吴鲸涉嫌诈骗被做出不起诉决定案

文/中国刑辩领跑者：吴之成律师

注：本案人名均为化名

吴之成律师按：吴鲸伙同他人利用可控虚拟币交易平台对境外人员实施电信诈骗活动而被警方抓获。该案受害人均为外国人，原本可以利用警方境外取证不方便这一点做文章，但因为之前诸多犯罪嫌疑人被取保候审，各嫌疑人的口供材料基本上趋于一致，又加之各嫌疑人是利用网络、电信实施的诈骗活动，使得本案在事实与证据方面几无入手空间。但本律师充分注意到，本案涉案嫌疑人人数众多，涉案金额多寡不一，而吴鲸在本案各犯罪嫌疑人中又是所发的短信最少，涉嫌诈骗的金额也是最少的人，其在本案当中的地位因为其居于从属地位，也依法应当认定为从犯。依据现行的少捕慎诉慎押刑事司法政策，从理论和司法实务上看，对吴鲸做出相对不起诉的条件已成就。为此，本律师向承办检察官提出了对吴鲸做出相对不起诉的法律意见并最终被采纳。

2022年3月9日，长沙市芙蓉区人民检察院做出长芙检刑不诉〔2022〕25号《不起诉决定书 》，决定对吴鲸不起诉。至此，涉嫌诈骗罪且已达到刑事追责标准的吴鲸，因本律师的有力辩护，而被彻底解除了刑事追责的风险。

长沙市芙蓉区人民检察院经依法审查查明:2021 年3月，杨赞(已起诉)在长沙市芙蓉区旺德府国际大厦 1902 成立“湖南点个赞电子商务有限公司”，利用可控虚拟币交易平台对境外人员实施电信诈骗活动。

杨赞组织各组长、组员利用“Tinder”、“WhatsAPP”聊天软件冒充年轻女性身份，利用公司提供的固定话术，与国外男性客户聊天交友取得信任后，通过晒盈利、上涨曲线图、内幕交易信息等情况鼓吹公司推广的虚拟币升值前景,诱导客户通过法币购买比特币(BTC)、泰达币(USDT)、以太坊(ETH)等虚拟币兑换公司推广的假的虚拟货币。待被害人将BTC、USDT、ETH等虚拟币转入公司控制的虚拟币钱包地址后,该公司通过后台控制平台造成客户亏损或以各种理由限制、拒绝被害人提币，然后将骗取来的虚拟币通过虚拟币交易平台兑换成人民币,进行诈骗活动。经查吴鲸作为组员，个人业绩折合人民币 6964.5元，发送诈骗信息4923 条。

长沙市芙蓉区人民检察院认为，吴鲸以非法占有为目的，利用电信网络技术手段虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六之规定，犯罪事实清楚证据确实、充分，其行为已构成诈骗罪。但其系从犯、初犯，主观恶性较小，犯罪情节较轻，且认罪态度好，具有悔罪表现，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对吴鲸不起诉。

吴鲸涉嫌诈骗罪一案法律意见书

尊敬的王艳员额检察官：

湖南三协律师事务所依法接受吴泰英的委托，并征得吴鲸本人的同意，指派吴之成律师担任吴鲸涉嫌诈骗罪一案在审查起诉阶段的辩护人。本辩护人经与吴鲸多次沟通，研究了本案全部案卷材料之后，依据有关法律，发表如下法律意见，供王大检察官决策时参考：

一、吴鲸在本案中居于从属地位，符合从犯的法定构成要件，依法属于从犯

本案材料显示，湖南点个赞电子商务有限公司是杨赞所开的一人公司，本案的诈骗模式、人员招聘与管理等均为杨赞一人所为。吴鲸并没有伙同杨赞一并成立公司，亦没有参与谋划，更没有被杨赞认命为业务组的组长。他所作所为也就是按照公司指示，利用公司提供的 tinderapp、 tiktokapp聊天软件账号在配发的工作手机上，冒充年轻亚洲女性，以固定话术，翻译软件翻译的方式，将国外男性进行引流至 WhatsApp聊天软件上，并在该聊天软件上以交友、恋爱、投资等名义，用话术引诱、诱导聊天对象在涉案公司代理的虚假数字货币平台上进行充值、并将其通过正常途径购买比特币(BTC)、USTD等数字货币转入该虚假平台指定的数字货币接收钱包内进行充值，转换成虚假平台运营的SHOC、MDBC数字货币。吴鲸所得酬劳亦是采用底薪加提成模式而不是合伙分红模式。这些事实表明，吴鲸在本案中是完全从属于杨赞及其所开办的湖南点个赞电子商务有限公司的，完全符合从犯的构成要件，依法应当认定为从犯。

二、恳请芙蓉区人民检察院对吴鲸做出不起诉决定

根据湖南云电司法鉴定所对吴鲸的工作手机进行鉴定的结果，吴鲸通过工作手机在 WhatsAPP上发送诈骗信息4923条，涉及到诈骗2人共计486.56美元,501.62欧元。也就是说，吴鲸涉嫌的诈骗金额已达到了“数额较大”的标准，但由于吴鲸系初犯，自始认罪悔罪，获赃较少且不是主犯，愿意全部退赃，根据《最高人民法院 最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）第三条之规定：诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚：

（一）具有法定从宽处罚情节的；

（二）一审宣判前全部退赃、退赔的；

（三）没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；

（四）被害人谅解的；

（五）其他情节轻微、危害不大的。

吴鲸完全符合上述条款的规定，依法可以对其做出不起诉决定。

根据《最高人民法院 最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》【法发〔2021〕22号】第十六条第二款之规定：办理电信网络诈骗犯罪案件，应当充分贯彻宽严相济刑事政策。在侦查、审查起诉、审判过程中，应当全面收集证据、准确甄别犯罪嫌疑人、犯罪嫌疑人在共同犯罪中的层级地位及作用大小，结合其认罪态度和悔罪表现，区别对待，宽严并用，科学量刑，确保罚当其罪。

……

对于电信网络诈骗犯罪集团、犯罪团伙中的从犯，特别是其中参与时间相对较短、诈骗数额相对较低或者从事辅助性工作并领取少量报酬，以及初犯、偶犯、未成年人、在校学生等，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位作用、社会危害程度、主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等情节，可以依法从轻、减轻处罚。犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。

吴鲸亦符合上述相对不起诉之立法精神。

考虑到吴鲸在本案各犯罪嫌疑人中所发的短信最少，涉嫌诈骗的金额也最少。本辩护人恳请王俨员额检察官秉着惩罚与教育相结合的原则，在吴鲸有深刻的认罪悔罪表现的情况之下，从挽救一个青年的前途出发，对其做出不起诉决定。

谢谢！

辩护人：

2021年10月29日