表见代理制度的完善

【摘要】《合同法》虽然确立了我国的表见代理制度，然而，对于表见代理的构成要件未予以规定，而学理上对此也颇有争议，争议主要集中在是否将本人的过错作为表见代理的构成要件之一。本文从表见代理的定义、性质、制度价值、构成要件等方面入手，提出表见代理的构成要件所应该包含的内容、相对人理由的内涵、应区分表见代理制度在民法和商法上的适用等建议，以期对完善我国的表见代理制度有所帮助。

【关键字】表见代理性质价值构成要件完善

前言

表见代理制度是一项重要的民事法律制度。《中华人民共和国合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这就是我国法律确立的表见代理制度。该项法律制度的实质是，将现实中某些情况特殊的无权代理行为，推定为有权代理行为，使该无权代理发生有效代理的法律后果。但由于法律在这里规定得过于简单笼统，尤其是对“相对人有理由相信行为人有代理权”中的“理由”没有作出界定，司法实践中只能依赖法官自由裁量，而法官们的意见也不统一，对同类案件作出的判决分歧很大，因此学者们对此多有争议。这是立法的缺陷，有改造和完善之必要。本文拟对表见代理的形成、表见代理的性质和表见代理的认定条件等诸方面进行探讨，以求我国的表见代理制度能更好地实现其自身的价值。

一、表见代理制度的概述

表见代理，是纯粹的法律名称。“表见”，即表面所见，是指客观事物的外在现象在人脑中的直观反映，人们认识事物，一般都是从事物的表面现象开始，通过由此及彼、由表及里的逻辑推演，从而发现事物的实质。因此，表见与实质，既有联系又有区别，由于事物存在多面性和复杂性，表见（表面现象）所反映的可能是某事物的实质，也可能不是某事物的实质。“代理”，则是指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义为民事行为，所产生的法律后果直接归属于被代理人。本文所讨论的“表见代理”，是指某些民事代理活动中，“代理人”以被代理人的名义与第三人发生了民事关系，从表面的上看，这个“代理人”是有被代理人授权的，而事实上他并没有得到被代理人的授权，是实质上的无权代理，但是为了保护交易安全和第三人的合理信赖，依法推定他的代理行为仍然有效。

以某一保险代理案为例：王某以某保险公司的名义与李某签订了一份人身保险合同，并开具了收取保险费的收据；李某发生人身损害事故后，持保险合同和收款收据找某保险公司理赔，但某保险公司的答复是，王某原是我公司的保险推销员，但他早已辞职不干了，他的工作证连同他未上交的空白合同和收据已在某报刊上登报公告作废。未能得到理赔的李某将某保险公司告上法院。法院认为，李某出于对某保险公司的合理信赖而与“代理人”王某签订保险合同，虽然此合同是王某在代理权终止后签订的，但王某手中持有的某保险公司的工作证、保险合同和收款收据，足以使李某相信王某有某保险公司授予的代理权，李某并不知道王某已离开某保险公司，也不负有对某报刊予以充分注意的义务，某保险公司在某报刊上刊登的公告对李某没有约束力。由此法院依据《合同法》第四十九条之规定，判决双方签订的保险合同有效，某保险公司按合同的约定向李某理赔。法院在这里认定了王某的行为属于“表见代理”。

法律设定的表见代理，是指被代理人因疏忽的表见行为引起了善意第三人对无权代理人有代理权的合理信赖，为保护这种合理信赖而让无权代理产生如有权代理相同的结果。表见代理是民事代理活动中的一种“异类”，是对现实中的某些“无权代理”的一种否定，是为保护某些“无权代理”行为中相对人的权益而专门设立的一项法律制度。从立法的角度来看，表见代理理论体现了逻辑判断与价值判断发生冲突时优先选择后者的立场。正如法国学者所指出的：“表见理论”的法律表明了法律对事实的某种屈从，为了照顾事实情况，一些合乎法律逻辑的方式被弃之不用，有悖于法律的事实状态可能直接成为主观权利的渊源。因此，这一具有一般意义的理论对法律规则运行机制起着校正作用，它构成了防止法律自身弊病的一种重要方法。国家设立表见代理制度的正确性和必要性无容置疑，但表见代理毕竟是一种法律上的推定，有加深认识之必要。

二、表见代理的性质

对于表见代理的性质，理论界存在三种观点。1.有权代理说，该学说主要是从代理的法律效果方面论证，认为虽然表见代理的代理权不是来自于被代理人的授权，但法律明文规定其法律后果由被代理人承担，因而，表见代理的性质是有权代理。2.无权代理说，这种学说从代理构成要件的角度着手，认为代理人只有在被代理人明确授权的前提下，才能有代理权，而表见代理没有被代理人的授权，所以，表见代理本质上是无权代理，属于广义的无权代理。 3.折中说，这种学说认为表见代理是有权代理的同时又是无权代理。

笔者认为表见代理是无权代理的一种特殊情形，属于广义的无权代理。代理人没有代理权而以被代理人的名义与第三人为民事行为，这本是狭义无权代理，然而若因被代理人的原因而存在使第三人能相信代理人有代理权的事实和理由，此时，法律为保护交易安全和善意第三人的信赖而赋予无权代理以有权代理相同的法律效果，使表见代理行为的法律效果归于被代理人承受，从而产生与有权代理相同的法律后果。可见，表见代理与狭义无权代理有相通之处，同时，其法律后果又与有权代理相同，其融合了狭义无权代理与有权代理的特征。正因为如此，其又区别于狭义无权代理与有权代理。但是，表见代理本质上是行为人的代理权有瑕疵的代理，所以，笔者认为表见代理是诸多无权代理中的一种“异类”，其应属于广义上的无权代理。这就好比一棵树，代理制度是树干，树干上长了无权代理与有权代理的树枝，无权代理的树枝上结出的本应都是无权代理（即狭义无权代理）之果，但却又别开生面地长出了表见代理之花。这朵花是“异类”，也是“特殊”。

表见代理是无权代理中的特殊，其特殊之处在于它有其自己的特征。

首先，表见代理虽然实质是无权代理，但它却具备有权代理的表象（表现形式），而且这种表象足以使相对人相信，这个“代理人”是有被代理人授权的。

其次，表见代理中的被代理人一般都或多或少存在过错，这种过错与表见代理之间存在联系或因果关系。如前述的保险代理案中的某保险公司，就存在对空白合同管理不严的过错，而且这个过错导致了表见代理的发生。

再次，表见代理的法律后果是代理行为有效，并有由被代理人承担履行民事义务的责任。

   表见代理产生的民事行为具有法律效力，这是表见代理与其它无权代理的不同之处。

三、表见代理制度的价值

    表见代理制度有如下三个方面的社会作用：

（一）维护交易安全。表见代理的外观表象是真实的，但其中的代理权却是虚假的，法律赋予虚假的权利外观以真实的法律效力，使被代理人承担法律后果，有保护交易安全的作用。日本法学家认为，传统理论把表见代理理解为保护交易安全的制度，按照这种观点，在客观上有代理权存在的外观的情形，保护无过失地信赖该外观的相对人，便是表见代理。法国学者也指出：这一原则适用了法律关系安全的需要，因为只有当人们确信，在审视事实后并可以合理地信任法律状态下的情况下所取得的权利没有危险时，他们才会放心地行动。这样获得的安全是行动的动力，是对行为人的一种激励。可见，表见代理制度有利于维护社会的交易安全，进而稳定社会经济秩序，从而促进社会经济的繁荣发展。

（二）保护善意相对人的合理信赖。在表见代理中，相对人对被代理人的信赖是合理的，也是善意的，保护其所应得到的利益，是实现社会的公平正义。拉伦茨指出：法律保护这种信赖，即对于那种在正常情况下由法律行为而发生的有效的拘束或者授权的发生或者存续的信赖，这种信赖的根据并不是或不仅仅是某项可归责的意思表示，其所根据的只是由其他方式产生的、存在某种相应的权利状态的表象。正是因为存在这种因被代理人原因使善意相对人充分相信代理人有代理权的事实和理由，相对人才与其进行民事行为，若只是由于代理人的无权代理行为而使民事行为无效，使相对人无法获得应得的利益，那么对于相对人来说，是很不公平的。“善意相对人因合理信赖所为的民事行为，是与法律精神相符合的正当理性的行为，其所应取得的利益也应当受到法律的保护。”所以，法律强制表见代理产生与有权代理相同的法律后果，规定法律后果由被代理人承担，保护了相对人合理信赖所应得到的利益，实现了社会的公平与正义。

（三）更好地发挥了代理制度的作用。代理制度的意义在于意思自治的延伸和扩张，由代理人来表示被代理人的意思，有积极、进步的社会意义。如果将代理人与承担后果的被代理人相分离，将表见代理归结为无权代理，必然引会起一般人不欲与代理人交易，从而使人们难以利用代理制度，代理制度所应有的扩张意思自治的作用将大为减损，法律规定的代理制度也就不能发挥其应有的作用。而表见代理制度的设立，将代理人与被代理人的关系紧密地联系在一起，使善意的相对人放心地与代理人进行交易等民事行为，则必然使代理制度长足发展，日趋完善。                                                                                            

四、表见代理的构成要件

表见代理的逻辑基础是推定，推定成立的基础是，相对人认为行为人具有代理权的“理由”成立。这里所说的“理由”就是表见代理成立的必要条件，也就是表见代理的构成要件。对于表见代理的构成要件，我国立法中尚未明确规定。笔者认为应该具备以下几个要件。

第一，须代理人无代理权。表见代理人实施表见代理行为时，对该代理行为不具有代理权，这是表见代理的前提条件。无代理权具体包括以下三种情形：1.行为自始无代理权；2.超越代理权的代理，即行为人得到了被代理人的授权，但是其所从事的代理行为不在授权的代理事项范围之内；3.代理权终止之后的代理，即行为人原来有代理权，但在实施行为时，代理权已终止。

第二，客观上存在使第三人相信表见代理人有代理权的事实和理由。我国《合同法》第49条规定的“相对人有理由相信行为人有代理权”是构成表见代理的必要条件。这是表见代理与狭义无权代理的区别所在，也是表见代理发生有权代理效果的根本原因所在。

第三，相对人须是善意且无过失。“相对人善意，是指表见代理人以被代理人名义在与相对人发生法律行为时，不知道也不应当知道表见代理人实际上不具有代理权。”如果相对人在行为时已经知道或者依情况应当知道表见代理人不具有代理权，而依然与其发生民事行为，就不是“善意”，非善代理人与无权代理人实施的民事行为，不是表见代理。表见代理中的相对人应当无过失，也是表见代理成立的要件之一。“所谓无过失，是指相对人不知代理人没有代理权不是由于相对人的疏忽或懈怠。”即相对人已经尽了必要的注意义务仍未能发现表见代理人没有代理权。因此，只有在相对人是善意并且无过失的情况下，表见代理才能成立。

第四，具备民事法律行为的基本要件。表见代理人与相对人之间的民事行为还应该具备民事法律行为的一般有效要件，即当事人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、内容不违背法律或者社会公共利益。“如果该民事行为本身就不具备民事法律行为的有效要件，则自然不能产生预期的法律效果。”所以，表见代理的成立，应是表见代理人与第三人之间的民事行为具有民事法律行为的一般有效要件。

五、表见代理制度的完善

（一）将“被代理人有过错”纳入表见代理的构成要件当中

关于表见代理的构成要件中是否应该包括被代理人的过错，理论界一直存在争议，主要有两种学说：单一要件说与双重要件说。1.单一要件说主张表见代理的成立不以被代理人存在过错为必要条件，只要善意第三人因合理信赖代理人具有代理权而与之进行民事行为，就可以构成表见代理，被代理人就要承担表见代理的法律后果。持这一观点的学者认为，表见代理确立之目的更多地倾向于保护交易的安全和第三人利益，如果要求被代理人有过失，会限制表见代理制度的适用，难以发挥其保护交易安全的作用，与表见代理制度的立法本意相悖。况且，它赋予了被代理人在承担法律后果后再向无权代理人追偿的权利，因而并没有忽略被代理人的合法权益。2.双重要件说主张表见代理的成立以本人的过失作为成立要件之一。本人的过失是指本人应该预见自己的行为会使第三人误信代理人有代理权，但未能预见，或虽已预见，却未采取适当措施加以避免。本人的过失可以表现为疏于通知，也可以表现为沉默。疏于通知的情形，比如本人告知特定或不特定的第三人将以某人为其代理人，虽事后并未向代理人授权，或授予代理人的代理权范围有所改变，但未将改变的情况通知第三人。沉默的情形，比如本人明知或者应当知道某人没有代理权却以本人名义与第三人进行民事行为，本人并不做否认。这一派学者认为如果不要求被代理人有过错便成立表见代理，即是在相对人和被代理人均无过错的情况下仅保护相对人的利益，而牺牲被代理人的利益，违背民法的公平原则和过错责任原则。笔者赞同“双重要件说”的观点。理由有三：

1、当事人存在过错，是民事归责的一项基本原则；

2、无过错责任必须有法律的明确规定；

3、表见代理的客观事实反映，被代理人都存在一定的并且与“表见”因果相联的过错。

（二）关于相对人的“理由”

根据我国《合同法》第49条的规定，只要相对人有理由相信无权代理人有代理权，表见代理即可成立。而相对人“有理由”是模糊用语，其可被理解为相对人主观上善意，也可被理解为仅指相对人所处之某种客观情势，这样就使相对人在主张表见代理时拥有极其宽阔的选择余地，明显对被代理人不利。在此，相对人有理由之概括性与模糊性，为立法、司法解释和扩张司法裁量权提供了广阔的空间。这种立法的好处是便于法官依个案之具体情势灵活作出裁判，弊端在于这种弹性的规定，在审判案件时，取决于法官的公平正义观念以及其对法律规定的把握，适用上难免出现偏差，而且将出现类似的案件不同法官审理出现不同结果的情形。笔者认为，这种把司法的公平正义完全依赖于法官个人素质的做法，是极不科学和极端不负责任的表现，故有必要对表见代理中的相对人的“理由”予以规范，并且通过立法固定下来，以此指导司法实践，增强表见代理制度在司法实践中的可操作性，统一司法标准，实现司法正义。

按照主、客观相统一的原则，笔者认为，表见代理中相对人的“理由”应同时具备如下充必条件：

1、有证据证明代理人与被代理人之间存在一定的人身关系或某种关联。这是表见代理的客观要件。现实中的表见代理，在代理人与被代理人之间，总是客观存在或曾经存在某种人身或关联关系（如亲朋关系、劳动关系、雇佣关系或债权债务关系等），没有任何关系的存在，不会有代理行为的发生。

2、有证据证明代理人有被代理人的授权，尽管这种授权是虚假的、扩大的或过期的。这是表见代理的形式要件，也是“表见”之所在。表见代理中的相对人之所以“上当受骗”，之所以会误认为代理人有被代理人的授权，与此密不可分，固有相对人举证证明之必要。

3、有证据证明被代理人存在过失或故意的过错，且过错与表见代理的发生存在因果关系。这是表见代理中被代理人的主观要件和关系要件。被代理人主观上存在过错，而且这个过错形成了“表见”代理人，是要求被代理人对表见代理被代理人的后果承担责任的主观要件，如果被代理人没有任何过错，即使有类似“表见代理”的情形发生（如他人伪造被代理人的印章、合同而实施诈骗），被代理人也无需承担任何责任。“因为作为有代理权表象的这些公章和文书与本人无关，就不应该让本人承担该行为的后果。”

4、有证据证明其对被代理人存在合理的信赖。这是表见代理中相对人的主观要件。相对人的合理信赖，来源于的了解对被代理人的履约能力、名誉、信用度等多方面的信任，正因为有了这一信任，相对人才可能产生旨在与被代理人发生民事行为的动机。

5、有证据证明其与代理人实施的民事行为是合法行为。这是表见代理的行为合法性要件。只有合法的民事行为才能得到法律的保护，如果表见代理中的标的、内容是违法的，那么这个表见代理将因为不是适格的民事法律行为而无效。

6、有证据证明存在损失。这是表见代理的诉求性要件。相对人与表见的代理人发生关系，都有一定的利益追求，如果追求落空，都会发生损失，正因为如此，才要被代理人承担后果。但因为表见代理毕竟是无权代理，民事关系以和为贵，如果相对人没有受到损失，再坚持表见的有权代理就没有意义。所以，相对人有损失存在也应是表见代理的“理由”的要件。

（三）应对民法和商法的适用加以区别

   表见代理的渊源来自民法理论，但在商法中已大量使用，我国由商法范畴的《合同法》来确定表见代理，就是证明。但民法与商法有一定的区别，所以，民事中的表见代理与商事中的表见代理也应当有所区别。德国学者就认为，表见代理的效果在民法与商法上应有区别。在民法上，行为相对人对于被称为被代理人的人不享有履行请求权，但行为相对人可以根据缔约过失为由请求损害赔偿。不过，这种损害赔偿以消极利益为限，即只能要求赔偿因信赖行为人享有代理权而遭受的损害。但是，商法规定的信赖保护要更进一步。在商法中，以可归责于自己的方式引起的表见，可产生履行请求权。

由于我国采取民商合一的立法模式，因此，这种区分在我国不能适用。所以在我国，表见代理的一般法律后果包括履行请求权。我国不区分民事合同与商事合同，也不区分民事表见代理和商事表见代理，造成价值取向不同的民商事行为适用完全相同的法律规则。事实上，商事表见代理适用单一要件说是适当的，而对于民事表见代理以商人标准要求一般的民事主体，过于苛刻。因而，笔者认为应该将表见代理制度对民法和商法的适用予以区分，这样能达到完善制度结构的效果。同时，还应当在立法上对民事代理与商事代理进行区分，使之产生不同的法律效果，适应社会经济生活的需要。

（四）应确定表见代理人的诉讼地位

   由我国《合同法》第49条规定可知，表见代理的法律后果由被代理人承担。因而，在表见代理诉讼中，原告为相对人，被告为被代理人，此诉讼模式一直在司法实践中沿用。表面上看来，这似乎很符合法律的规定，但仔细探究却发现有不妥之处，因为其中最关键的人，引起表见代理诉讼的“导火线”——表见代理人却未参加诉讼。这样一来，便加大了被告的举证责任。而大多数情况下，被告对行为人的无权代理或越权代理并不一定十分清楚，其对合同的很多问题都不知晓。此时，在举证上将使被代理人陷入被动的境地。所以，笔者认为，将表见代理人纳入诉讼中是十分必要的，应让表见代理人作为第三人参加诉讼。这样一来，表见代理人作为第三人参加诉讼，成为诉讼参与人，有利于法庭调查事实的真相，有利于节省调查时间，有利于节约司法资源，有利于提高司法效率。况且，民事诉讼法设立第三人的目的本身就在于简化诉讼程序，维护利害关系人的合法权益，提高诉讼效益。因而，在表见代理诉讼中，完全可以将表见代理人作为第三人参加诉讼，也只有行为人参加诉讼才能有助于查明案情的是非曲直。然而，我国立法中，尚未确定表见代理人的诉讼地位，因而，笔者认为应当确定表见代理人的诉讼地位，完善相关立法，同时也完善表见代理制度。

六、结语

表见代理制度是我国民法上的一项重要制度，法国、德国等大陆法系国家很早就建立了表见代理制度，在我国则起步较晚，随着经济的发展，表见代理问题逐渐凸显出来，成为民法理论界的重点研究对象之一。我国现有的法律只很模糊、很宽泛地规定了表见代理制度，造成司法实践中的适用困难，因此，表见代理制度很值得我们认真研究和探索。本文从表见代理的定义、性质、制度价值、构成要件等方面入手，进行阐述和分析，提出了四条完善此制度的建议，希望有助于制度以及相关立法的进一步完善。随着经济的发展、法律制度的改进，我国表见代理制度的相关立法必须更加完善，才能为我国的社会发展发挥更重要的的作用。

本文试图探讨我国表见代理制度的完善，但在研究的过程中，笔者发现表见代理制度存在的问题还远远不止文中所说的这些，对于表见代理制度的构成要件、立法规定、适用范围等还有很多的问题值得去探究，笔者将继续深入学习，发文探讨。

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