论持枪抢劫

【摘要】:

   持枪抢劫抢劫罪是我国刑法规定的加重处罚的八种情形之一，其不仅侵犯公民的财产权利，而且也侵犯公民的人身权利。但在司法实践中对于持枪抢劫的认定存在着较大的争议。准确把握“枪”的范围具有重要的意义。对于“枪”的范围的认定，应从主、客观统一的角度出发，并结合行为人及被害人的状态来认定，以准确适用持枪抢劫的加重处罚，更好的促进法治社会的建设。

【关键词】:

   枪  持枪   持枪抢劫   加重处罚

我国刑法第263条将持枪抢劫规定为抢劫罪加重处罚的八种情形之一，即持枪抢劫处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。这足以体现持枪抢劫的特殊性及我国刑法对于持枪抢劫的重视。但就如何把握、理解

、认定持枪抢劫，在理论界及实务界存在较大争议。有学者认为持枪抢劫的“枪”仅限于能发射子弹的真枪，不包括不能发射子弹的仿真枪支与其他假枪，但不要求枪中装有子弹。也有学者认为持枪抢劫的的“枪”应是指能够使用的真枪，假枪、因部件损坏已无法使用的废枪，不是此处的所谓的“枪”。还有学者认为持枪抢劫的“枪”应包括仿真枪及假枪。更有学者认为持有假枪、仿真枪抢劫的行为是否构成“持枪抢劫”并不能一概而论，对于持有一定杀伤功能的假枪、仿真枪实施抢劫的，应当属于“持枪抢劫”。虽然2000年11月22日最高人民法院颁布的《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）及2006年6月8日颁布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）对持枪抢劫作了相关规定，但就其认定仍然模糊不清，具体到个案中仍然存在着诸多问题。这就要求司法部门从立法精神出发，准确理解，尽量做到统一适用。对此，笔者谈几点粗浅的看法，希望对司法实践具有裨益。

一、持枪抢劫中“枪”的范围

《解释》第5条规定，“枪”的概念和范围，适用《中华人民共和国枪支管理法》的规定。该法第46条规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”主要包括军用的枪支、射击运动用的枪支、狩猎用的有膛线枪、散弹枪、火药枪等具有较大杀伤力的枪支。私人非法制造的能发射金属弹丸、具有杀伤力的枪支也应包括在内。至于是否包含假枪，即手持假枪抢劫，能否认定为“持枪抢劫”，理论界有不同意见。

理论界的争议大概可以分为三类，即肯定说、否定说和中立的观点。否定说的学者认为持假枪抢劫不属于所谓的“持枪抢劫，故不加重处罚。持玩具枪等假枪抢劫，对被害人及周围群众的生命安全并不构成现实的危险，与普通抢劫并无不同，没有持真枪抢劫所具有的殊危险性及危害性。至于说在被害人误认为是真枪的情况下，持假枪威胁与持真枪威胁的客观效果相同，这只表明这种威胁的程度比普通威胁更严重一些，但法律规定对持枪作为加重犯处罚，很大程度上是因为持枪抢劫具有危害公共安全的性质，而持假枪抢劫并不具有这样的性质。否定说学者的观点主要是因为他们人为假枪不具有真枪所具有的威慑力，持假枪抢劫并不能将被害人置于现实的危险之中，即假枪并不能产生危害性。肯定说的学者认为，立法者将“持枪抢劫”列为抢劫罪的严重情形之一，其用意不仅在于严厉打击那些携带真枪，客观上有可能给被害人生命健康造成严重危害的抢劫行为，并且从司法实践的需要来说，将持假枪抢劫理解为“持枪抢劫”是十分要的，。因为大多数持枪抢劫的犯罪分子都是以枪支作为威胁，而持假枪与持真枪造成的威胁几乎没有多少区别。中立说的学者认为，对于持假枪抢劫能否认定为“持枪抢劫”，不能一概而论，应当结合个案的具体情况，从行为人、被害人的主观认识状态及客观后果来考虑。

在实践中，大多数行为人以假枪作为作案工具威胁被害人而抢劫得逞的例子屡见不鲜。这一类案件不仅侵犯公民的人身权利、财产权利，同时也严重的破坏了社会坏境。但在具体认定时，姑且不论其枪支的来源是否合法，笔者认为对于持假枪抢劫应否认定为“持枪抢劫”，应从主客观统一的角度出发，结合行为人、被害人的主观认识状态来认定。

（一）、行为人误以为是假枪，实际却为真枪

我国刑法第263条规定抢劫罪即以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的行为。在行为人误以为是假枪，实际却为真枪的情况下，虽然行为人并不知道其所持枪支为真枪，但从客观角度出发，真枪具有巨大的杀伤力和破坏力，在真枪口下的被害人实际上已经处于现实的危险之中，一旦走火，将严重威胁被害人的人身及财产安全。而从行为人的主观角度出发，其之所以用枪作为工具实施抢劫，棍、棒等其他工具，目的就在于用枪的威慑力震慑被害人，使其精神上、心理上产生巨大恐惧，不能反抗、不敢反抗，从而交出财物，达到抢劫的目的。我国法律明文规定禁止非法持有枪支，而持真枪本来就是一种违法行为，具有严重的社会危害性，并且枪支作为一种具有巨大杀伤力、破坏力的工具，其对于社会的危害性明显高于一般工具；因此，在该情况下应该认定为持枪抢劫，并加重处罚。

(二)、行为明知所持枪支为假枪

1. 行为明知所持枪支为假枪，被害人误以为是真枪。

我国目前对枪支实行严格管理制度，枪支远离普通人的生活。这就增加了枪的神秘性，而其神秘形象，更进一步放大了其威慑力，从而也排除了普通人对枪支真假性的鉴别能力。虽然行为人所持枪支为假枪，但相对于无法鉴别其真假的被害人而言，其误以为是真枪，增大了对被害人的胁迫能力，使被害人的心理、精神恐惧等“主观危险感”升高，抢劫罪的既遂也就因此升级。同时我国《解释》规定持枪抢劫的“枪”是真枪，不要求装有子弹。而不装有子弹的真枪与不装有子弹的假枪对于被害人的危险性相当，并随着经济与科技的发展，部分假枪装有子弹时也可以使用，只不过其射程较短，杀伤力和破坏力不及真枪。但是一把装有子弹的假枪对于被害人的危险程度远远高于不装有子弹的真枪。从主客观相结合的角度来讲，客观上，行为人利用枪支胁迫被害人，使其精神上、心理上产生巨大的恐惧，达到胁迫的效果；主观上致使其被害人不敢反抗、不能反抗从而交出财物，主客观相统一。因此，在该种情形下应认定为持枪抢劫，但在量刑上可以参照吃真枪抢劫的量刑适当的减轻处罚。

2. 行为明知所持枪支为假枪，被害人也知道是假枪。

行为人明知自己所持枪支为假枪，从其主观动机来讲，并没有希望给被害人生命及身体健康造成严重危害，其主观恶性远远小于持真枪抢劫。另外，从被害人的角度来讲，其也知道行为所持枪支为假枪，其心理上和精神上并不会产生巨大的恐惧，同时也极大地降低了抢劫罪既遂的可能性。客观上，在被害人明知是假枪的情况下，并不能同真枪一样给被害人造成现实的危险，虽然行为人主观上希望用枪支来震慑被害人，使其产生恐惧，交出财物，达到抢劫的目的。但是实际上被害人并非因行为人持假枪支而产生恐惧，主客观不一致，即使行为人抢劫得逞，也不是基于被害人遭受枪支的震慑、不敢反抗、不能反抗。故在此情形下，不应认定为持枪抢劫，应按照普通的抢劫罪定罪处罚。

（三）行为人误以为是真枪，实际却为假枪。

1. 行为人误以为是真枪，实际却为假枪,而被害人也误以为是真枪。

行为人误以为是真枪，实际却为假枪,但相对于被害人来说，如果被害人在行为人的恐吓之下并没有识破其为假枪，同样也给被害人造成巨大的精神压力，使其不敢反抗。另外，从行为人的主观心态来看，其使用枪支抢劫，具有了抢劫的故意，且更希望以真枪的威慑力致使被害人产生心理压力，从而不敢反抗，达到抢劫的目的。客观上，被害人在不知为假枪的情况下，产生心理恐惧，并交出财物，行为人达到抢劫的目的；主观上，行为人故意持枪抢劫，并希望通过枪的震慑力来胁迫被害人交出财物；主客观相统一。因此，在该种情形下应认定为持枪抢劫，加重处罚。

2. 行为人误以为是真枪，实际却为假枪,而被害人也明知是假真枪。

虽然行为人误以为所持枪支为真枪，意欲通过真枪所特有的震慑力来胁迫被害人，使其产生精神压力，从而交出财物，行为人顺利劫取财物。其虽有持枪抢劫的故意，但是被害人已识破；客观上，并没有给被害人造成现实的危险；主观上，行为人具有持枪抢劫的故意；但是主客观不统一，，即使行为人抢劫得逞，也不是基于被害人遭受枪支的震慑、不敢反抗、不能反抗。故在此情形下，不应认定为持枪抢劫，应按照普通的抢劫罪定罪处罚。

   二、持枪抢劫中“持枪”的认定

   《解释》第5条规定：“刑法第263条第（七）“持枪抢劫”是指行为人使用枪支或者向被害人显示持有、佩带的枪支进行抢劫的行为。”从这一司法解释可以看出，持枪抢劫必须是向被害人显示持有、佩带枪支，即用枪支作为工具威胁被害人的行为。

   “持”在汉语词典中的意思是拿着、握着，即持枪抢劫需要行为人拿着或者握着枪支进行抢劫的行为。但在司法实践中，对于行为人将枪支随身携带，但并未显示或者口头说有枪支，而并未出示的行为如何认定，存有较大争议。有学者认为“持”应该严格限定为拿着并要求使用，如果没有使用或者显示，只是随身携带或者放在身上、行李中，不能认定为“持枪”。也有学者认为“持枪”应作扩大解释，即只要行为人携带了枪支，而并非被害人明知行为人携带了枪支，就能认定为“持枪”这一加重构成要件。还有学者人为对于这种行为应分情况讨论。，一方面，如果行为人随身携带枪支，时候证明不是在抢劫的时候使用，且事实也确实没有拿出来使用，这就不能理解为“持枪”，否则与主客观相一致的基本原则相违背，也不符合罪刑相适应的原则。另一方面，行为人虽然在抢劫的时候没有使用，但事后有证据证明，其佩带枪支的目的就是为了在抢劫的时候使用，只是由于各种客观原因阻碍了其使用，这时候该观点认为应该将该种情况理解为“持枪”。笔者人为在实践中应该根据的个案的具体情况来分析。

   (一)实质的非法性持枪抢劫

   所谓实质的违法性，亦即行为人在未向被害人显示、出示枪支威胁前已经具有持枪实施抢劫等犯罪目的。比如某甲男以谋取财物为目的，随身携带枪支但并未向乙男显示、出示，胁迫乙男交出财物，在乙男拒不交出的情况下，掏出随身携带的枪支，以威胁乙男，从而得逞。其先前已具有犯罪目的，为实施犯罪的持枪即此实质违法性，应认定为持枪抢劫。但是此处所说的“等”字，应作限制解释，以准确适用持枪抢劫，与罪刑相适应，以免扩大处罚范围，将不应认定为持枪抢劫的犯罪认定为持枪抢劫。以抢劫为目的的持枪当然应认定为持枪抢劫。。但是以其他犯意而持枪的如何认定，也即转化型持枪抢劫的认定，应从以下几个方面区分。

1.对于行为人持枪进行盗窃、诈骗等侵犯财产的犯罪，而又当场被发现、识破的，行为人实施暴力或以暴力相威胁当场带走财物的，应认定为持枪抢劫，

其行为已具备抢劫罪的犯罪构成，非法目的与最终犯罪具有很强的连牵性，所以直接认定为持枪抢劫。

2.对于行为人持枪进行非财产型的犯罪，如强奸、伤害等，前一犯罪行为实施后又另起犯意实施抢劫的，不应认定为持枪抢劫。其持枪目的虽为违法，但其持枪的主观意图与抢劫并不具有牵连关系，应认定为一般抢劫，与其他犯罪实行数罪并罚，否则，就会违背主客观相一致的归罪原则。

（二）、形式的非法性持枪抢劫

所谓形式的非法性持枪是指行为人在未向被害人显示、出示枪支，威胁被害人前并不具有持枪实施抢劫等犯罪目的。例如某丙男以谋取财物为目的，随身携带枪支或者将枪支装在行李中，但并未向丁男显示、出示，胁迫丁男交出财物，在丁男拒不交出的情况下，也并没有掏出随身携带的枪支，但却得逞的行为。其先前并不具有持枪抢劫的犯罪目的，也并没有利用枪支所特有的危险性威胁被害人，故应认定为一般的抢劫。

(三)、行为人必须使用枪支  

持枪抢劫之所以作为抢劫罪的加重情形，适用较重的法定刑，是因为其行为在财产权益的同时，还严重侵犯了公民人身权利，那么就只有使用枪支时才可以严重侵犯公民的人身权利。如果行为人并没有使用枪支，只是口头威胁被害人其带有枪支进行抢劫的，不属于持枪抢劫，而属于一般的抢劫，适用普通抢劫罪的规定。例如，某戊男在对某己男实施抢劫的过程中，己男拒不交出财物，戊男则口头恐吓己男其带有枪支，迫使己男交出财物，从而抢劫得逞。事后发现该戊男并未携带枪支，相对于己男来说，戊男只是口头称其有枪支，而并未出示，己男的人身安全并没有处于现实的危险之中。则该戊男的行为应认定为一般的抢劫适用普通抢劫罪的规定。

三、持枪与抢劫的关系

抢劫是指以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的行为。持枪抢劫作为抢劫罪的加重处罚情形，其抢劫行为必是满足普通抢劫的抢劫行为，加重的情形在于持枪。持枪与抢劫之间具有内在的牵连关系，即目的行为是抢劫，方法行为是持枪，其抢劫行为相比于普通的抢劫罪而言有其特殊之处：

(一)、 实施抢劫的行为人

持枪抢劫的行为人肯定是持枪的人，但是实施抢劫的可能是持枪的行为人，也可能是其他人，如行为人的共犯、帮助犯、教唆犯等等。那么是否只要是持枪的行为人实施了抢劫行为就都是持枪抢劫呢？第一种观点认为：只要是持枪的行为人实施了暴力和侵财行为的，对于其帮助犯、共犯、教唆犯等均可认定为持枪抢劫。无论其他人是否持有枪支，均不影响持枪抢劫的构成要件。第二种观点认为：持枪的行为人实施了暴力和侵财行为的，对于其帮助犯、共犯、教唆犯等均不应认定为持枪抢劫，因为根据《解释》第5条的规定，行为人需显示持有、佩带的枪支进行抢劫，而帮助犯、共犯、教唆犯并未持有枪支，故对于帮助犯、共犯、教唆犯不应认定为持枪抢劫，应认定为一般的抢劫。笔者赞同第一种观点，从行为人的主观状态来看，无论是持有枪支的行为人还是其帮助犯、共犯、教唆犯，都有持枪抢劫的故意；另外从客观上来讲只要行为人向被害人显示持有、佩带的枪支，即给被害人造成巨大的精神压力，迫使其交出财物。而无论被害人将财物交给其帮助犯还是正犯，都是出于行为人的胁迫，故对于帮助犯、共犯、教唆犯应认定为持枪抢劫，并加重处罚。

    (二)、强制行为必须发生在使用枪支

持枪抢劫具有严重侵犯公民人身权利的特征，既是侵犯公民人身权利，就要求强制行为必须发生在使用枪支，足以使被抢劫人不敢反抗、不能反抗。有抢劫目的使用枪支后，使被害人的人身安全处于现实的危险之中，使用暴力迫使被害人交出财物的，应认定为持枪抢劫。

1.行为人只是口头上称其有枪支，而并未出示和使用的，不应认定为持枪抢劫。对于在未使用枪支采取暴力、胁迫或者其他方法，后在被害人拒绝交出财物的情况下，当场掏出随身携带的枪支，应当认定为持枪抢劫，并加重处罚。

2.强制行为发生在出示和使用枪支，但是劫取财物的行为发生在行为人将枪支放在身上或行李中，仍然英认定为持枪抢劫，因为其强制行为已侵犯被害人的人身、财产安全，与持枪抢劫所保护的法益是一致的。例如，对于为抢劫而使用枪支并采取胁迫手段令被害人答应交付财物后，行为人将枪支放在身上，并跟随被害人到指定地点取钱，取得财物，行为人抢劫行为一直处于持续状态，形式上是在没有出示和使用枪支的情况下取得财物，实质上是行为人在持枪胁迫被害人交出财物，行为人产生恐惧的的延伸，持枪与抢劫之间具有牵连关系，应认定为持枪抢劫。

(二)、持枪与抢劫有牵连关系

   所谓牵连关系，即行为人持枪就是为了实施抢劫等犯罪行为，其犯意产生于出示枪支之前或出示枪支时，亦即持枪与抢劫之间具有的内在的牵连关系，其目的行为是抢劫，方法行为是持枪。上述持枪的实质违法性已做阐述，此处不再重复。

参考文献：

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