1.成立共同海损不意味着必然进行分摊。共同海损分摊时他方依《中华人民共和国海商法》第一百九十七条进行抗辩的，承运人在沿海货物运输中是否存在过失，应当根据货物运输合同以及相关法律进行判断。

2.基于船长的审慎判断，在灾害预报当时无法采取有效规避措施的，可以认定“不能预见”。因不可抗力造成的共同海损事故，可以认定为承运人不存在过失，他方无权拒绝分摊。

基本案情 

原告（被上诉人）广东rg海运物流有限公司（以下简称rg公司）诉称：2016年9月14日，其所属的“恒宇9”轮航行至福建泉州海域时受强台风“莫兰蒂”影响，在围头湾抛锚躲避台风。9月15日，船舶在抗台过程中走锚，导致触礁搁浅。为了船货共同安全，rg公司申请救助并宣布共同海损。中国某保险股份有限公司宁波分公司（以下简称某保险公司宁波分公司）作为涉案货物的保险人提供了共同海损担保函，担保支付涉案货物应予分摊的共同海损费用。2017年12月15日，中国国际贸易促进委员会上海海损理算中心（以下简称上海海损理算中心）对此次事故出具了共同海损理算书，认定货方应当承担共同海损分摊人民币2236094.52元（以下币种均为人民币）。某保险公司宁波分公司作为涉案货物保险人和共同海损担保的担保人，应当按照约定及时支付理算书确定的分摊金额。基于上述事实和理由，原告提出如下诉讼请求：判令某保险公司宁波分公司支付共同海损分摊2236094.52元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从2017年12月16日起计算至实际支付之日止），并承担本案诉讼费用。

被告（上诉人）某保险公司宁波分公司辩称：对发生共同海损的事实和共同海损理算书确定的理算金额无异议，但原告rg公司明知有超强台风的情况下，仍放任船舶朝台风方向开航，也未及时停航避台，具有重大过失，某保险公司宁波分公司有权拒绝分摊。本案不适用《中华人民共和国海商法》第四章规定，应按照《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》等法律来确定权利义务关系。

法院经审理查明：rg公司为“恒宇9”轮船舶所有人和经营人。2016年9月，中石化广州分公司委托rg公司将石脑油从广州黄埔港石化码头运至宁波镇海。9月12日1200时许，船舶完成货物装载后离泊，驶离起运港。13日1200时，船舶航行至广东汕尾海域。14日，在船舶北上航行至福建泉州海域时，受台风“莫兰蒂”影响，进入泉州围头湾抛锚避风。船舶在避台过程中锚位发生移动，主机停车失去动力后搁浅，海事部门组织施救，进行堵漏、清除污染物等工作。船东后安排3条转运船将卸下货物安全运抵目的港，船舶离港进行永久性修理。rg公司后宣布共同海损，某保险公司宁波分公司作为涉案货物的保险人向rg公司出具共同海损担保函。上海海损理算中心依据《海商法》对涉案事故进行共同海损理算并出具理算书，货物保险人应付共同海损分摊金额为2236094.52元。某保险公司宁波分公司确认理算书确定的共同海损牺牲和费用，及相应金额。

根据水上交通事故责任认定书，本次事故是由于船舶遭受超强台风袭击导致的水上交通事故，属于非责任事故。rg公司委托保险公估公司出具调查检验报告认为，“恒宇9”轮遭遇台风“莫兰蒂”袭击事故的原因是船公司岸管脱节，在相关气象预警显示该轮航经海域有台风来袭时，未及时指令该轮采取避台、防台措施，错失避台良机，导致该轮在台风路径上抛锚被动抗台，遭遇台风正面袭击。

关于台风“莫兰蒂”的行进及预报路线：9月12日，台风中心位于西北太平洋洋面，已加强为强台风级，预计最强可达超强台风级，可能于15日白天在闽粤沿海登陆；13日，台风已达超强台风级，预计14日白天之后强度逐渐减弱，趋向闽粤沿海，并可能于15日凌晨到上午在福建厦门到广东汕尾一带沿海登陆（强台风级），推测登陆地点在广东汕头附近；14日，台风中心位于台湾以南海面，为超强台风级，预计于15日凌晨到上午在福建晋江到广东汕头一带沿海登陆；15日凌晨，台风“莫兰蒂”途经金门，围头湾海域最大风力达17级，后在福建厦门登陆，中心附近风力13-16级以上。

裁判结果 

上海海事法院于2019年6月4日作出（2015）沪海法商初字第3049号民事判决：被告中国某保险股份有限公司宁波分公司应于本判决生效之日起十日内向原告广东rg海运物流有限公司支付共同海损分摊费用人民币2236094.52元以及相应利息损失（从2017年12月16日起计算至实际支付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）。

宣判后，中国某保险股份有限公司宁波分公司提出上诉。上海市高级人民法院于2020年1月21日作出（2019）沪民终325号民事判决：驳回上诉，维持原判。

法院认为 

法院生效判决认为：本案系共同海损纠纷，“恒宇9”轮在航行过程中遭遇超强台风，导致船舶发生搁浅事故，使船舶、货物均面临灭失、损毁风险。为了保障船舶和货物的共同安全，原告有意采取救助措施，被告对因此直接产生的特殊牺牲和特殊费用构成共同海损没有异议，并确认共同海损理算机构确定的具体项目和金额，原告有权主张共同海损分摊。但共同海损的成立和共同海损的分摊是两个独立的问题，成立共同海损不意味着必然应当进行分摊。如果引起共同海损特殊牺牲、特殊费用的事故是由一方过失造成，非过失方就相关损失有权拒绝进行共同海损分摊。

共同海损制度下的过失判断应当根据货物运输合同约定及调整货物运输合同关系的法律规定。涉案货物运输发生在中国沿海港口之间，权利义务内容应依约定或《合同法》等相关法律规定。如果法律规定或约定无需对特定原因造成损失承担赔偿责任，因该种原因造成共同海损事故，可以认为相关当事方在共同海损项下不存在过失。被告确认涉案事故及损失系由台风直接造成，但认为原告在明知或应当知道超强台风的情况下，仍选择开航并朝台风轨迹路线行进的行为存在过失，不能依据不可抗力免责，被告有权拒绝分摊共同海损牺牲和费用。

根据法律规定，构成不可抗力免责应当满足不能预见、不能避免和不能克服三个法律要素，这三个要素相互关联，不应孤立进行判断。在现代科技条件下，台风等自然灾害都可以在一定程度和范围内被预报，但预报并不当然属于法律意义上的“预见”。原告是否有能力预见事故发生，应当根据当时环境和条件来进行判断。在“恒宇9”轮开航前，正位于气象预报台风可能登陆的地区范围，意味着无论船舶按计划航线航行还是在附近海域泊船停航，都在台风可能影响的范围内。而且，根据当天有多艘船舶沿海北上航行的事实，可以佐证船舶开航并非个例。因此，在船舶已处于台风可能影响范围内的情况下，船长对停航还是开航会正面遭遇台风是不可预见的。在“恒宇9”轮航行过程中，9月13日，船舶已航行至广东汕尾海域，正处于预报的台风登陆范围，在当时情况下何种航行决定会正面遭遇台风或者最大程度远离台风中心同样是难以判断的，难以认定船长继续向北航行的决定存在过失；9月14日，船舶已航行至福建泉州海域，受台风影响，船舶进入泉州围头湾抛锚避风，被告对避风决定以及避风地点选择未提异议。依据现有事实，对于9月12日船舶开航和9月13日船舶继续北上航行的决定，难以认定其他有资质的船长会比涉案船长作出更加谨慎、明智的航海决定，可以认定原告对涉案事故的发生是不能预见的。

同时，“恒宇9”轮的触礁、搁浅事故是在避台过程中遭受超强台风袭击导致，经海事部门认定属于非责任事故。原告及海事管理部门采取了有效救助措施，避免了损失的进一步扩大，对已发生的损害后果是无法避免，也难以克服的。综合前述分析，可以认定涉案事故系不可抗力所致。现有证据尚不足以证明原告存在其他违反约定或法定义务的情形，被告无权拒绝分摊事故引起的共同海损特殊牺牲和特殊费用。因此，判决被告支付共同海损分摊费用人民币2236094.52元以及相应利息损失。

案例评析 

一、共同海损与过失的关系

共同海损（Genaral Average,G.A.）是古老而特殊的法律制度之一，源于海事习惯法规则，早期常见于船舶航行遭遇自然危险时船长采取部分抛货、砍断桅杆等措施后由船货各方共同承担由此造成损失等情形，其基本原则是由受益方按照各自受益财产的价值比例分摊一方（或多方）遭受的共同海损损失。由于共同海损制度对承运人保护的天然立场，尽管不少学者对该制度在现代航海技术条件下的必要性提出质疑，但法律层面仍在世界范围内被广泛接受。一般来讲，成立共同海损应当包括四个要件：（一）同一海上航程；（二）共同危险；（三）有意（为了共同安全）而合理的措施；（四）特殊的牺牲或费用。大多数国家在判断共同海损是否成立时，只考虑共同危险是否真实存在，而对造成共同危险的原因，如船舶所有人的过失等，则不影响共同海损的认定。只要满足前述四个要件，共同海损就成立，受损方则享有请求他方分摊其损失的权利，包括要求提供担保、进行理算、提起诉讼等。

基于公平原则，对因一方过失造成共同海损事故的，各国法律都赋予非过失方可以此进行抗辩并拒绝分摊或要求赔偿的权利。如《约克-安特卫普规则》规则D规定“即便引起牺牲或费用的事故可能是由于同一海上航程中一方的过失所造成，也不影响要求分摊共同海损的权利，但这不妨碍就此项过失可能向该方提出的任何索赔或者抗辩”，我国《海商法》也有类似规定。该规定没有明确抗辩成立或不成立的法律后果，所以在实践中引起不少争议。笔者以为，该内容源于理算规则，多从共同海损理算的角度进行考虑，它主要解决理算机构不需要将当事人过失、天灾等因素在理算阶段进行考量，一方面会增加理算难度，另一方面抗辩事项的审查交由法院更为合适。通说认为，共同海损与共同海损分摊是两个独立的法律问题，在判断共同海损是否成立以及进行共同海损理算时，无需考虑共同危险发生的原因，过失是共同海损分摊时相关方索赔和抗辩的基础。本案中，“恒宇9”轮在航行过程中遭遇超强台风，导致船舶发生搁浅事故，使船舶、货物均面临灭失、损毁风险。为了保障船舶和货物的共同安全，原告有意采取救助措施，被告对因此直接产生的特殊牺牲和特殊费用构成共同海损没有异议，并确认共同海损理算机构确定的具体项目和金额。因此，共同海损已成立并依约进行理算，原告无论是否对事故发生存在过失，作为损失方均有权向受益方被告主张共同海损分摊。但被告是否应承担共同海损分摊责任，需对其主张的过失抗辩进行审查。

二、共同海损分摊中过失的审查依据

关于共同海损分摊中过失的审查依据，《海商法》第十章并无明确规定，其他国家也鲜见在共同海损制度中进行规定。以英国为代表的国家认为，共同海损是在海上货物运输过程中产生，虽然两者在法律制度上完全独立，但两者存在密切联系，同一海上航程中的相关方在共同海损制度下是否存在过失，应当根据货物运输合同以及调整货物运输合同的法律来确定。由于在货物运输合同法律关系中通常不会对过失进行约定，对于“过失”的理解不应当局限于字面意思,通常从责任承担的角度进行判断。根据英国判例，在法律规定或者合同约定某一方无需对某种原因造成的损失承担赔偿责任的情况下，被免除责任的一方将不因该原因的存在或发生而被视为存在共同海损制度下的“过失”；相反，如果没有这一免责的约定或者规定，则认为该方有过失。而美国的观点比较特殊，美国法院在1897年Irrawaddy案中认为，根据《哈特法》承运人对船员驾驶船舶的过失可以免责，但不能再请求货方分摊共同海损。后几经发展，前往美国港口的只有签订了“杰森条款”、“新杰森条款”的，船方才有权要求货方分摊因此种过失导致的共同海损。

中国《海商法》基本沿袭英国法的内容，共同海损制度下的过失判断应当根据货物运输合同约定及调整货物运输合同关系的法律规定。如果一方违反货物运输合同的约定或法定义务，由此造成共同海损事故，可以据此认为其存在过失。如果法律规定或约定无需对特定原因造成损失承担赔偿责任，因该种原因造成共同海损事故，可以认为相关当事方在共同海损项下不存在过失。因此，在处理货方以船方过失进行抗辩拒绝分摊共同海损的争议中，判断船方是否对造成共同海损存在过失，关键就是判断承运人在货物运输合同项下是否存在免责事由。国际海上货物运输中发生的共同海损事故，应当根据《海商法》第四章等相关法律确定船方是否存在过失，对于该观点，意见比较一致。但对于在沿海运输途中发生的共同海损事故，有观点认为，鉴于《合同法》对承运人规定了严格责任，免责事由较少，不应完全根据调整沿海运输的法律进行判断。笔者认为，单以《合同法》等对承运人免责事由多少来决定法律适用的逻辑比较牵强，国际与沿海运输法律制度的差异不小，若以该种理由来否定《合同法》《民法总则》等的适用，会给司法带来更大的不确定性。该种差异（或不合理性）应当通过立法途径来解决，法院仍应当遵循法律适用逻辑，对发生在沿海运输途中的共同海损事故，过失的判断应当根据《合同法》等法律。涉案货物运输发生在中国沿海港口之间，原告既是船东同时也是货物运输的承运人，对于原告是否存在过失，应当根据合同约定或《民法总则》《合同法》等法律规定来判断其在履行货物运输合同过程中是否存在可以免责的事由。

三、不可抗力要素中不能预见的认定

根据我国法律规定，构成不可抗力免责应当同时满足不能预见、不能避免和不能克服三个要素。相比国际公约、其他国家法律或判例，我国的法律措辞较为严苛，司法实践也相对保守，有学者为此也建议在《民法典》编撰中改变同时要求满足三要素的做法，但遗憾的是《民法典》最终并未采纳该意见。笔者认为，司法者仍应当遵循立法逻辑，需从三个要素角度判断不可抗力构成，但同时要注意到这三个要素是相互关联的，不应当孤立、机械地去解释和运用。比如本案所争议的“不能预见”的认定，在现代科技条件下，台风等自然灾害都可以在一定程度和范围内被预报，但预报并不当然属于法律意义上的“预见”。根据当时的特定情形，只有当事人能够对客观事件采取合理的避免或克服措施，才具有法律意义上的“预见”效果。以本案为例，船舶在开航前，气象部门已经预报了台风将在2-3天内登陆，但气象部门预报的登陆范围包括广东、福建沿海，包括起运港以及前半程航线，换言之，船舶在当时无论停航或开航均有可能遭遇台风；航行中的情况也类似，船舶在北上的过程中，台风行进路线比预报路线偏北，也使得船舶无法预计采取何种措施会避免遭遇台风，因此可以认定为“不能预见”。假设本案其他案情不变，船舶从大连港南下，如果按照正常航速会正面遭遇台风，船方有条件在台风登陆范围之外采取有效避台措施，则可以认为其对事故发生是可以预见的。

对于“应当预见而没有预见”即“过失”的认定中，以行为人是否履行注意义务为判定标准。注意义务是义务主体谨慎地为自己一切行为（包括作为和不作为）的法律义务，其核心内容包括预见和避免行为致害后果。在不同法律关系、不同法律主体以及不同时空条件下，注意义务的衡量标准有差别。关于行为人能否“预见”不可抗力事件发生方面，要以合理审慎标准来进行判断。船长是船舶航行过程中的最高决策者，负责船舶的管理和驾驶。对于涉案船长做出的相关航海决定是否合理，应当符合一名具备专业资质船长的通常审慎判断。虽然事后从台风实际行进路径、登陆地点看，“恒宇9”轮如果在9月12日或13日选择在广东海域停泊避风会更加安全，甚至不避台加速北上也能避开台风中心，但船长是根据客观情况以及自身的专业认知作出的航海决定，而在当时他是难以预见何种决定会更加远离台风中心。即便依靠现代科技，航海仍面临特殊的海上风险，船长在正常履职过程中不会有意将船货和船员置于更大的危险之中，船长的航海决定受到客观条件和认识能力的限制，不能脱离当时客观情境来进行评判，不能苛求船长在当时状况下做出与事后情况一致的准确预判。依据现有事实，对于9月12日船舶开航和9月13日船舶继续北上航行的决定，难以认定其他有资质的船长会比涉案船长作出更加谨慎、明智的航海决定，可以认定原告对涉案事故的发生是不能预见的。