驳回上诉，维持原判

律师观点分析

上诉人(一审被告)哈尔滨市道外区防汛抗旱指挥部，住所

地哈尔滨市道外区哈东路67号。

法定代表人李XX，总指挥。

出庭负责人朱XX，哈尔滨市道外区防汛抗旱指挥部三级调

研员。委托诉讼代理人刘XX，黑龙江XX律师。

委托诉讼代理人张XX，黑龙江XX律师。

被上诉人(一审原告)黑龙江XX公司，住

所地哈尔滨市道外区XX民富XX。

法定代表人刘X，执行董事。

委托诉讼代理人邵XX，黑龙江XX律师。

委托诉讼代理人蔡X，黑龙江XX律师。

上诉人哈尔滨市道外区防汛抗旱指挥部(以下简称道外防汛 指挥部)因与被上诉人黑龙江鑫博商品混凝土有限公司(以下简称XX公司)确认强制拆除违法一案，不服哈尔滨市道外区人民法院(2022)黑0104行初60号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，以阅卷、询问方式进行了审理，现已审理终

结。

XX公司一审诉讼请求：1.确认道外防汛指挥部拆除XXX

司厂房、建筑物的行为违法；2.本案诉讼费由道外防汛指挥部承

担。

一审法院认定：案涉建筑物位于哈尔滨市道外区XX民富村，XX公司营业执照载明XX公司成立日期为2006年3月31日，住所地为哈尔滨市道外区XX民富XX。道外防汛指挥部于2019年5月9日作出《清障令》,认定案涉建筑物属于河道管理范围内妨碍行洪的建筑物、构筑物，并要求设障主体自接到《清障令》后七日内(2019年5月10日0时起至2019年5月16日24时止)自行清除河道管理范围内的建筑物、构筑物、附属物，恢复原状，逾期不清除，将强制清除。道外防汛指挥部于2020年7月10日作出《清障通告》载明：“鑫博商砼：....现告知你 单位(或个人)从2020年7月10日起至2020年7月17日止，自行清除你单位河道管理范围内的建筑物、构筑物、附属物、堆放物，恢复原状，逾期不自行清除的，区指挥部将依法收缴并进行强制清除。”道外防汛指挥部于2020年10月26日对鑫博公司作出强执字[2020]第1号编号003《行政强制执行决定书》,载明：“……哈尔滨市道外区防汛抗旱指挥部决定于2020年11月17日对你(单位)在阿什河流域河道管理范围内所建阻碍行洪的违法建筑物、构筑物、附属物等障碍物实施强制清除。”道外防汛指挥部于2022年5月2日作出《通告》,载明：“当事人：鑫博商砼，地址：江南中环路6号，.....现责令你单位(个人)接到《通告》后7日内(2022年5月2日0时起至2022年5月8日24时止)对河道管理范围内的建筑物、构筑物、附属物、堆放物料、填占河道、种植林木和高杆作物的行为自行清除，恢复原

状，逾期不清除，将强制清除。”本案XX公司、道外防汛指挥

部均认可“鑫博商砼”与XX公司系同一主体，XXX司主张案涉厂房建筑物于2021年6月及2022年5月被拆除，道外防乐指挥部主张拆除案涉建筑物剩余墙体，清运垃圾和物料大概时间为2021年7月中旬，7月末，结合双方当事人庭审意见及在案证据、材料等可以认定2021年6月及2021年7月案涉地点均有建筑物被拆除，因XX公司未提供证据证实有厂房建筑物于2022年5

月被拆除，故对此一审法院不予认定。

一审法院认为：《中华人民共和国防洪法》第三十九条第三款规定：“有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本圪区的防汛抗洪工作，其办事机构设在同级水行政主管部门；必要时，经城市人民政府决定，防汛指挥机构也可以在建设行政主管部门设域市市区办事机构，在防汛指挥机构的统一领导下，负责城市市区的防汛抗洪日常工作。”第四十二条第一款规定：“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强 行清除，所需费用由设障者承担。”根据上述法律规定，本案道外防汛指挥部作为经法律授权设立具有行使行政强制措施等行政职权及执法权限的组织，其具有对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物组织强行清除的法定职权。道外防汛指挥部主张XXX司自行搬离了案涉厂房建筑物内的物品并自行拆除了大部分厂房建筑物，道外防汛指挥部仅拆除了残余墙体且系利用道外防汛

指挥部的机器协助XX公司拆除，XX公司主张案涉厂房建筑物

大部分系道外防汛指挥部拆除，XX公司为了减小损失仅自行拆除了机器设备等。一审法院认为，道外防汛指挥部提出其主张的主要证据为《约谈笔录》,但该笔录中的被约谈人非XX公司的法定代表人或具有XX公司授权的委托代理人，且《约谈笔录》仅载明“问：……你单位能否自行清除?答：我们支持政府决定，购买新的土地后厂房搬迁，尽快研究办公场所而后进行拆除搬迁。问：下周一(2020年10月26日)能否开始进行自行拆除?答：回去和领导汇报。”上述内容未体现XX公司有将自行拆除建筑物的明确意思表示，综合在案证据亦不能体现出道外防汛指挥部拆除案涉建筑物剩余墙体系协助XX公司实施，故道外防汛指挥部应对其拆除行为依法承担责任。关于XX公司提起本案之诉是否超过起诉期限的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和< span="">国行政诉讼法>的解释》第六十四条第一款规定：“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超 过一年。”本案中，2021年6月及2021年7月案涉地点均有建筑物被拆除，根据当庭播放视频的原始载体显示上述拆除时间最早一次为2021年6月15日，起诉期限应为XX公司知道行政行为内容之日起一年以内，XX公司于2022年6月7日提起本诉，未超过法定起诉期限。关于XX公司所诉道外防汛指挥部拆除案 涉建筑物违法的问题。根据《中华人民共和国防洪法》《黑龙江省河道管理条例》的规定，道外防汛指挥部虽有权强行清除阻碍

行洪的障碍物，但道外防汛指挥部首先应对案涉建筑物是否在河

道管理范围内且是否妨碍行洪予以确认，道外防源指挥部主张移据哈尔滨市水务局出具的《关于道外区阿什河入枕花江河口段河道管理范围的函》以及道外区人民政府发布的诵告等即可以认定案涉建筑位于河道管理范围内且妨碍行洪，但上块系及通告的作

出时间均在道外防汛指挥部对案涉建筑物的性质进行以定之后。

故上述材料不能作为被诉行政行为的依据，道外防采指挥部齐未提供其他证据证明其主张，因此道外防汛指挥部作出的被诉行政行为主要证据不足。另，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有材选行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出约事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由约，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：(一)当事人的姓名或者名称、地比；(二)强制执行的理由和依据；(三)强制执行的方式和时间：(四)申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；(五)行政机关的名称、印章和日期。”第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物，设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人

自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉

讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，案涉《行政强制执行决定书》XX公司自认收到，但《清障令》《催告通知》《清障通知》道外防汛指挥部提供的证据不足以证明依法向XX公司进行了送达，亦未提供证据证明在作出上述文书时XX公司知晓文书内容，剥夺了XX公司享有的上述重要法定权利，系程序违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条之规定，判决：确认道外防汛指挥部强制拆除XX公司位于哈尔滨市道外区XX民富XX建筑物的行为违法。案件受理

费50元，由道外防汛指挥部负担。

上诉人道外防汛指挥部上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回XX公司诉讼请求；2.一、二审诉讼费由XX公司承担。事实与理由：1.XX公司起诉超期。道外防汛指挥部在向XX公司送达的《行政强制执行决定书》中已经告知其起诉期限为六个月，一审法院认为应适用一年起诉期限，属适用法律错误；2.案涉建筑建设前没有河道管理部门的前置审批手续，亦没有规划审批手续和建设审批手续，依法属于阻碍行洪的违法障碍物。道外防汛指挥部依法作出《清障令》《清障通告》《催告通知》《行政强制执行决定书》。XX公司自行搬离了厂房和建筑物内物品，自行拆除大部分建筑物、构筑物，后道外防汛指挥部协助XX公司清理剩余墙体、清运现场垃圾和物料，该行为未对鑫博公司合法权

益造成影响。

被上诉人XX公司答辩意见：道外防汛指挥部在实施强制拆除时，没有履行法定程序，现场实施人员没有穿着制服、出示证

件或手续，直接实施了强制拆除，强拆具有突然性、临时性，鑫

博公司客观上无法获得拆除行为实施主体的证据。因为道外区防汛指挥部具有该项职权，在没有相反证据的情况下应当认定其为

强拆实施主体。

本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予

以确认。

一、关于起诉期限的问题。本院认为，虽然道外防汛指挥部在《行政强制执行决定书》中告知XX公司起诉期限，告知内容为："对本行政强制执行决定不服，可在接到本行政强制执行决 定书之日起6个月内依法向道外区人民法院提起诉讼。”但是该《行政强制执行决定书》作出时间为2020年10月26日，实施强拆时间为2021年7月，二者时间跨度较大。而且，《行政强制执行决定书》性质属于法律行为，本案被诉强制拆除行为属于事实行为，故不能将道外防汛指挥部在《行政强制执行决定书》中告知的对行政强制执行决定的起诉期限，等同于在拆除行为中告知对强拆不服的起诉期限。亦不能以此为由认定XX公司明知针对拆除行为的起诉期限为六个月，而怠于行使诉权。故XX公司

起诉并未超过一年的法定起诉期限。

二、关于拆除主体的认定。本院认为，《中华人民共和国行

政诉讼法》第三十条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责

任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被

告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但

是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》

第五十四条规定：“依照行政诉讼法第四十九条的规定，公民、

法人成者其他组织提起诉讼时应当提交以下起诉材料：……(二)

被诉行政行为或者不作为存在的材料；……。”在行政诉讼中，

原告只要能够提供初步证据，证明事实行为存在且有可能系起诉状所列被告实施，即可视为基本履行了符合立案条件的举证义务。本案中，XX公司提交了案涉建筑已被强制拆除的照片和道外防汛指挥部作出的《行政强制执行决定书》,履行了由道外防汛指挥部实施强拆行为的初步举证责任。道外防汛指挥部主张大部分建筑系XX公司自行拆除，其仅拆除剩余墙体，所提交证据仅为2020年10月21日张明星《约谈笔录》,而该笔录内容无法得出XX公司自行拆除案涉建筑物的结论。同时，道外防汛指挥部于约谈后5日作出《行政强制执行决定书》,亦与其主张XX公司自行拆除建筑物的事实存在矛盾。结合道外防汛指挥部具有清除河道管理范围内建筑物、构筑物的法定职权，一审法院认定道外

防汛指挥部系拆除主体，实施强制拆除行为，并无不当。

三、关于强拆程序是否合法的问题。道外防汛指挥部未能提供证据证明其已向XX公司依法送达《清障令》《催告通知》《清障通知》。应认定道外防汛指挥部未依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条履行催告，告知有权陈述，申辩并听取意见的法定程序。鉴于强制拆除行为属于事实行为，不具有可撤销内容，一审判决确认该强制拆除行为违

法，判决结果并无不当。

综上，道外防汛指挥部的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审法院判决证据确凿，适用法律准确，程序合法。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。