确认拆除行为违法案，我方代理原告，判决结果支持我方原告诉求

律师观点分析

　　原告:黑龙江XX公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区。

　　法定代表人:刘X，职务:执行董事。

　　委托诉讼代理人:邵XX，黑龙江XX律师

　　委托诉讼代理人:蔡X，黑龙江XX律师

　　被告:哈尔滨市道外区XX，住所地哈尔滨市道外区。

　　负责人:李XX，职务:哈尔滨市道外区XX总指挥

　　行政负责人:张XX，职务:哈尔滨市道外区XX科长

　　委托诉讼代理人:刘XX，黑龙江XX律师

　　委托诉讼代理人:张XX，黑龙江XX律师

　　原告黑龙江XX公司(以下简称“XX公司”)诉哈尔滨市道外区XX(以下简称“道外B指挥部”)确认拆除行为违法一案，本院受理后，依法向被告道外B指挥部送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告XX公司委托诉讼代理人邵XX、蔡X，被告道外B指挥部行政负责人张XX、委托诉讼代理人张XX、刘XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告诉称，原告为哈尔滨市道外区招商引资企业，于2004年与太平区XX政府签订《租赁合同》，约定将位于民主镇政府民富XX的5.2万平方米土地租赁给原告使用，由原告在土地上建设厂房。原告基于招商引资政策及政府信赖利益，自2004年开始在土地上建设厂房及建筑物、构筑物，缴纳租金，并依法纳税。根据《中华人民共和国防洪法》的规定，只有位于河道管理范围内、且阻碍行洪的建筑物，才应当由B指挥机构责今限期拆除而原告建设的厂房等建筑物既没有位于河造管理范围内，也根本不属于阻碍行洪的障碍物，因此被告强制拆除原告建设的厂房等建筑物的行政行为缺乏依据、证据不足。2、被告拆除原告建设的厂房等建筑物的行为切实关系到原告的权利和利益，被告应当严格按照《中华人民共和国行政强制法》的规定履行法定程序，被告在强制拆除案涉厂房等建筑物时，没有对于原告招商引资情况、建设情况进行充分的调查，没有充分听取原告的意见，没有保障原告的陈述和申辩权利，没有作出具体的行政决定，没有对原告进行催告，没有告知原告救济途径，没有保障原告的救济权利，被告即强行拆除了案涉厂房等建筑物，被告的强制拆除行为属于程序违法。3、原告与乡政府签署《租赁协议》后才在案涉土地上投入建设及生产，依法取得了《营业执照》等经营证照，原告的建设和经营行为已经取得了行政机关的许可及认可，原告在经营过程中，哈尔滨市城乡建设委员会及哈尔滨市环境保护局等行政机关还下发相关文件,要求原告在原有建筑物基础上进行改扩建,各级行政机关已经对原告的建设行为作出授益性行政行为，原告投入了大量的人力、物力、财力建设案涉厂房等建筑物后,被告却以原告建设的建筑物违反防洪法的规定子以强制拆除，明显违背了信赖保护原则。综上所述，被告强制拆除原告厂房等建筑物的行政行为明显不当,缺乏依据、证据不足程序严重违法、违反了信赖保护的基本原则，根据《中华人民共和国行政诉讼法法》第七十条、第七十四的规定应当依法确认被告的行政行为违法。诉讼请求:1.请求依法确认被告哈尔滨市道外区XX拆除原告厂房、建筑物的行为违法，2.本案诉讼费由被告承担。

　　原告为了证明其主张，向本院提供以下证据:

　　证据A1.《哈尔滨市计划委员会、哈尔滨市乡镇企业管理局文件》、《租赁合同》、《集体土地所有证》《民事调解书》、《村民代表会议议事会记录》、《土地使用权转让合同》。证明事项:证明原告是道外区招商引资企业，招商至道外区民主乡(原太平区XX),原告从民主乡政府租赁案涉土地5.2万m2,原告自2004年开始建设厂房从事经营活动。后来由于民主镇民富村村民委员会主张案涉土地归其所有，经哈尔滨市中级人民法院调解及村民代表大会决议，原告自2016年3月31日从民富村村委会租赁案涉土地。原告属于案涉土地的合法使用权人，有权使用案涉土地进行建设及经营。

　　证据A2.营业执照、《关于印发<哈尔滨市绿色环保型预拌混凝土(砂浆)企业改造建设专项实施方案(2018-2020)年>的通知》《关于印发哈尔滨市绿色环保型预拌混凝土(砂浆)企业改造建设验收方案的通知》《关于绿色环保型预拌混凝土(砂浆)企业改造建设达标验收结果的通报》、航拍照片。证明事项:证明原告在依法取得土地使用权后，投入了大量人力、物力、财力建设厂房，且已经于2006年依法取得了营业执照，原告的建设经营行为已经获得了行政机关的许可;且2017年哈尔滨市城乡建设委员会和哈尔滨市环境保护局联合下发文件，要求原告对企业进行改造建设，2019年5月5日哈尔滨市住房和城乡建设局哈尔滨市生态环境局再次联合下发文件，要求原告于2019年9月1日前进行改造建设。原告的建设和经营行为已经获得了行政机关的许可，原告是基于政府信赖利益实施的建设和经营行为被告在其他政府机关许可原告建设行为之后，再对原告建设的建筑物予以拆除，明显违反行政信赖原则，行为违法。

　　证据A3.《行政强制执行决定书》、《行政复议决定书》《通告》。证明事项:证明被告向原告下发行政强制决定书后，原告依法提起行政复议,道外区人民政府认定被告不具备独立承担法律责任的能力，被告无权以被告名义实施行政行为。被告未经过调查、了解实际情况，未履行法定程序，向原告下发的行政文书违法。

　　证据A4.照片、2020黑0104行初18号《行政判决书》。证明事项:证明被告在证据不足且未履行法定程序的情况下，违法拆除了原告建设的建筑物，造成了巨大的损失。哈尔滨市道外区人民法院已经对类案作出了生效判决，认定了被告实施的行政行为违法，根据类案同判的基本原则，应当认定被告对原告实施的强制拆除行为违法。

　　被告道外B指挥部辩称，原告所诉案涉厂房、建筑物在河道管理范围内，属省、市河长制办公室认定的“清四乱”范围内,被告依法清除该范围内违法建设的房屋及附属物属于依法履行职权，行为合法。根据《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款、第四十二条第一款及第五十五条第(-)项规定，禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物的，由防汛指挥机构责令限期清除。河道管理范围内建设的案涉厂房、建筑物，没有经过河道管理机关审批，影响了河道行洪泄水，客观上造成河道行洪不畅，给沿岸人民生命和财产安全造成重大威胁依法应当属于阻碍行洪的违法障碍物。被告作为由哈尔滨市道外区人民政府设立的防汛指挥机构，属于法律法规授权的组织，依法具有对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物作出责令限期清除和组织强行清除行为的法定职权,被告依法清除河道管理范围内违法建设的厂房、建筑物属于依法履行职权，行为合法。我国的防洪工作实行的是“全面规划、统筹兼顾、预防为主、综合治理局部利益服从全局利益”的原则，防洪工作应坚持“预防为主”的原则，只要存在影响安全行洪的隐患，对于违法建筑物、构筑物防汛指挥机构即可作出相应的处置。原告自行搬离了厂房和建筑物内的物品，自行拆除了大部分建筑物、构筑物，且违法建筑不受法律的保护，原告无权要求被告赔偿。案涉厂房、建筑物不仅未经河道管理机关审批，也未经规划土地主管部门批准，未领取建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证,原告自行建筑不受法律的保护。而且原告自行搬离了厂房和建筑物内的物品自行拆除了大部分建筑物、构筑物。综上所述，被告依法向原告下达《行政强制执行决定书》，对违法建筑组织强行清除，行为合法，且违法建筑物不受法律的保护，请依法判决驳回原告的今部诉讼请求。

　　经庭审质证，双方当事人的质证意见如下:

　　被告道外B指挥部对原告XX公司提交的证据A计划委员会乡镇企业管理文件真实性无异议，关联性、证明问题有异议，不能证明原告在河道范围内建设合法;对租赁合同，因为与第三人签订真实性无法核实，对该证据证明问题有异议，合同甲方为太平区XX政府,而合同盖章落款为哈尔滨市道外区民主乡人民政府，合同签订时间2004年3月1日，而太平区政府于2003年3月24日批准撤销，另原告成立的时间为2006年，合同签订时间为2004年，基于以上，该合同存在倒签情况，而且乡政府无权出租民富乡集体土地,该证据也不能证明原告在河道范围建设房屋合法;对集体用地所有证真实性无异议;对土地使用权转让合同因与第三人签订真实性无法核实;对村民代表会议事记录真实性无法核实，根据土地管理法，集体建设用地可以出租、出让，但土地证上的企业建设用地为56.6亩，约为37733.33平方米，而租赁合同和土地转让合同的面积为5.2万平方米，多出的土地部分，.应为建设土地，该部分转让无效，案涉建筑没有经过规划部门和河道管理部门审批，阻碍防洪，属违法建筑应当予以清除;对集体土地使用证真实性无异议，但该证的所有权人并未在原告名下，未经变更，无法证明其对该土地具有使用权，不能证明原告是案涉土地的合法使用权人;对民事调解书真实性无异议，俗恰证明租赁合同已经被解除，不能证明原告是案涉土地的合法使用权人,从调解书可以反映出原告于2004年签订的租赁合同是无效的,没有使用权的情况下建设的建筑也没有审批，应为违法建筑，调解书可体现一审已经判决租赁合同是无效的，二审在调解中双方明确调解解除了租赁合同，需要所有权人重新签订租赁协议或转让合同，因此2004年签订租赁合同时道外区或者太平区XX政府是无权签订该合同的。对证据A2营业执照和各个文件的真实性无异议，关联性、证明问题有营业，营业执照仅是工商行政管理机关发给工商企业个体经营者的准许从事某种生产经营的活动凭证，工商行政管理机关没有义务审查原告房屋的合法性，也无权对原告的建设厂房合法性进行审查，原告举示的文件中并没有指向原告，也不能证明以上文件是下发给原告的，通过几个文件的内容显示并不是对原告房屋或厂房进行确认，文件的出局政府机关或机构也无权确认，而是在各自职责范围内对企业进行规范经营和建设，被告要求原告清障是因为原告案涉厂房未经规划部门和河道管理部门审批而建设阻碍防洪属于违法建筑，因此被告并未违反行政信赖原则;对航拍照片的真实性无法确认，原告的建筑物基本为自行拆除，不是被告进行全部强拆，原告的建筑物系违法建筑，被告行政行为合法，有权要求其自行清障;对证据A3真实性无异议，证明问题有异议，根据防洪法对河道湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障谁清障的原则，由B指挥机构责令限期自行拆除，渝期不清除的，由防汛指挥机构强制拆除，所需费用由设障者承担，被告作为依法成立的防汛指挥机构，有权责令原告清除妨碍行洪的障碍物，被告按照法律规定向原告下发清障令、清障通知后，原告并未在限定期内清障，被告后向原告下达行政强制执行决定书，下发通告的行政行为合法。对证据A4行政判决书真实性无异议，对照片真实性有异议，原告自行拆除绝大部分建筑并自行搬离了屋里的物品和设施，原告建筑系违法建筑，应当子以清除，违法建筑不受法律的保护，行政判决书为一审判决，不仅与本案案情不同，也没有生效，我国不是判例法国家，不能以案例为规范，被告在下达行政强续执行决定书以前，已经对原告的建设情况进行了调查和实地走访，并按照法定程序下达相关文书，行政行为依据事实清楚、法律正确、程序合法。

　　原告XX公司对被告道外B指挥部提交的证据B1中的《黑龙江省总河湖长令第1号》的真实性没有异议、关联性及证明问题存在异议，该份证据是对黑龙江省集中整治河湖问题的行动方案的制定，其不属于法律法规，不得作为被告对于违法建筑物事实认定及强制拆除行为实施的依据,而且该份证据材料也明确要求各机单位要依法开展河湖清四乱专项行动:对《哈尔市水务局关于道外阿什河入松花江河口段河道管理范围的函》未提供证据原件，对真实性不予以认可，对于合法性及证明问题均有异议，根据河道管理条例的规定，河道的具体管理范围由县级以上人民政府负责划定,哈尔市水务局不具备认定河道管理范围的行政职能、该份证据也未经过现场核实和调查、不具备合法性而且被告提供的该份证据的附件并未加盖水务局公章,不能证明附件清单是由水务局出具、且清单上企业名称也与原告全称不符该份证据的形成时间为2020年3月17日原告建设案涉建筑物的时间为2004年，原告建成案涉建筑物时，根本没有将案涉非筑物划定为河道管理范围。对《道外区人民政府关于划定主要洪河道(阿什河干流道外段)管理范围的通告》未提供证据原件对真实性不予以认可，对于证明问题存在异议，该份证据根本开法体现出原告建设的建筑物位于河道管理范围之内，而且该份证据的形成时间为2019年12月3日，原告建设案涉建筑物的时间为2004年，原告建成案涉建筑物时，根本没有将案涉建筑物划定为河道管理范围。对《关于落实2020年河湖长制挂图作战任务清单的通知》二份的真实性没有异议、关联性及证明问题存在异议，该份证据是对黑龙江省集中整治河湖问题的行动方案的制定，其不属于法律法规，不得作为被告对于违法建筑物事实认定及强制拆除行为实施的依据,而且该份证据材料也明确要求各机单位要依法开展河湖清四乱专项行动。被告提供的证据B1形成的时间全部都是在原告建设涉案建筑物之后，根本无法证明原告建设的建筑在建设时被划定为河道管理范围，也无法证明案涉建筑物属于妨碍行洪的建筑物，恰恰可以证明被告依据证据B1认定原告建设的建筑物属于违法建筑缺乏事实依据、证据不足。证据B2《清障令》《催告通知》对于真实性、合法性、证明问题均有异议。原告从来没有收到过《清障令》及《催告通知》，被告根本没有依法进行送达。清障令下发的主体是“阿什河河道设障单位或个人”，并非向原告下发;催告通知下发的主体也并非原告单位。而且清障令作出的时间是2019年5月9日，清障令认定原告在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物，但是结合被告提供的证据一市水务局及区政府对河道管理范围认定的文件,两份文件作出时间均在清障令作出之后，可知被告在作出清障令认定原告建设的建筑物属于河道管理范围内妨碍行洪的建筑物时，并没有相关文件对于河道管理范围进行认定，可以证明被告对原告所建设的建筑物进仃的相关认定缺乏依据、证据不足。《清障通告》真实性不予以认可,被告并未向原告送达过《清障通告》签字人员既非原告法定代表人，也非原告授权人员。约谈笔录真实性没有异议，合法性及关联性存在异议，该份笔录上没有约谈人员签字，没有约谈人员身份的记录，也没有被约谈人员的授权委托书，根本无法体现被告约谈原告的情况，不具有合法性。行政强制执行决定书,对于真实性没有异议，对于合法性及证明问题存在异议，被告并未对原告建设建筑物的实际情况进行调查没有给予原告陈述和申辩的权利，没有履行强制拆除行为要求履行的法定程序。原告在收到《强制执行决定书》后已经提起了行政复议，哈尔滨市道外区人民政府作出的《行政复议决定书》明确认定被告不具备独立承担法律责任的能力，被告无权以被告名义实施行政行为。视频、现场照片、航拍照片对证明问题存在异议，照片可以反应出原告为建设建筑物投入了大量人力、财力被告违法拆除行为对原告造成了巨大的损失。

　　本院对上述证据认证如下:被告提供的证据B1中的《黑龙江省总河湖长令第1号》的真实性本院予以确认，哈尔滨市水务局出具的《关于道外区阿什河入松花江河口段河道管理范围的函》中虽然对被告提供的27处点位是否属于河道管理范围内进行了确认，但该函出具的时间系在被告作出《清障令》认定原告属于河道管理范围内清障对象的时间之后，同时该份证据中《道外区人民政府关于划定主要行洪河道(阿什河干流道外段)管理范的通告》《关于落实2020年河湖长制挂图作战任务清单的通知的作出时间亦在上述《清障令》作出之后，故上述证据不能作为被告作出行政行为时认定事实的依据,对于该份证据的证明间题本院不予采信;证据B2的真实性本院予以确认。

　　原告提供的证据A1中的《哈尔滨市计划委员会哈尔滨市乡镇企业管理局文件》因未提供原件，本院无法核实其真实性对于该份证据本院不予认定，证据A1中的其他证据能够形成证据链证明原告XX公司在道外区民主乡民富XX经营，证据A2中的营业执照本院予以采信,证据A2中的其他证据因未提供原件本院无法核实其真实性，因此本院不予认定;证据A3、A4、的真实性，本院予以确认。

　　本院根据以上采信的证据及当事人的意见认定以下事实:案涉建筑物位于哈尔滨市道外区民主乡民富XX原告XX公司营业执照载明XX公司成立日期为2006年3月31日，住所地为哈尔滨市道外区民主乡民富XX。被告于2019年5月9日作出清障令认定案涉建筑物属于河道管理范围内妨碍行洪的建筑物、构筑物并要求设障主体自接到《清障令》后七日内(2019年5月10日0时起至2019年5月16日24时止)自行清除河道管理范围内的建筑物、构筑物、附属物，恢复原状，逾期不清除，将强制除。被告于2020年7月10日作出《清障通告》载明:“A商硷:......现告知你单位(或个人)从2020年7月10日起至202年7月17日止，自行清除你单位河道管理范围内的建筑物、枝筑物、附属物、堆放物，恢复原状，逾期不自行清除的，区指挥部将依法收缴并进行强制清除。”被告于2020年10月26日对原告XX公司作出强执字[2020]第1号编号003行政强制执行决定书，载明:“......哈尔滨市道外区XX决定于2020年11月17日对你(单位)在阿什河流域河道管理范围内所建阻碍行洪的违法建筑物、构筑物、附属物等障碍物实施强制清除。”被告于2022年5月2日作出《通告》，载明:“当事人:A商险，地址:江南中环XX，......现责令你单位(个人)接到《通告》后7日内(2022年5月2日0时起至2022年5月8日24时止)对河道管理范围内的建筑物、构筑物、附属物、堆放物料、填占河道、种植林木和高杆作物的行为自行清除，恢复原状，逾期不清除，将强制清除。”本案原、被告双方均认可“A商碎与原告XX公司系同一主体。原告主张案涉厂房建筑物于2021年6月及2022年5月被拆除，被告主张拆除案涉建筑物剩余墙体、清运垃圾和物料大概时间为2021年7月中旬、7月末。结合双方当事人庭审意见及在案证据、材料等可以认定2021年6月及2021年7月案涉地点均有建筑物被拆除，因原告未提供证据证实有厂房建筑物于2022年5月被拆除，故对此本院不予认定

　　本院认为，《中华人民共和国防洪法》第三十九条第三款规定:“有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门.当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下,指挥本地区的防汛抗洪工作，其办事机构设在同级水行政主管部门;必要时，经城市人民政府决定，防汛指挥机构也可以在建设行政主管部门设城市市区办事机构，在防汛指挥机构的统一领导下，负责城市市区的防汛抗洪日常工作”。第四十二条第一款规定:“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除;逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除所需费用由设障者承担”。根据上述法律规定，本案被告作为经法律授权设立具有行使行政强制措施等行政职权及执法权限的组织，其具有对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物组织强行清除的法定职权。

　　被告主张原告自行搬离了案涉厂房建筑物内的物品并自行拆除了大部分厂房建筑物,被告仅拆除了残余墙体且系利用被告的机器协助原告拆除，原告主张案涉厂房建筑物大部分系被告拆除，原告为了减小损失仅自行拆除了机器设备等。本院认为，被告提出其主张的主要证据为约谈笔录,但该笔录的被约谈人非原告XX公司的法定代表人或具有XX公司授权的委托代理人，且约谈笔录仅载明“问:·...··你单位能否自行清除?答:我们支持政府决定，购买新的土地后厂房搬迁，尽快研究办公场所而后进行拆除搬迁。问:下周一(2020年10月26日)能否开始进行自行拆除?答:回去和领导汇报”，上述内容未体现原告XX公司将自行拆除建筑物的明确意思表示，综合在案证据亦不能体现出被告拆除案涉建筑物剩余墙体系协助原告实施，故被告应对其拆除行为依法承担责任。

　　关于原告提起本案之诉是否超过起诉期限的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第六十四条第一款规定:“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年,”本案中，2021年6月及2021年7月案涉地点均有建筑物被拆除，根据当庭播放视频的原始载体显示上述拆除时间最早一次为2021年6月15日，起诉期限应为原告知道行政行为起一年以内，原告于2022年6月7日提起本诉，未超过法定起诉期限。

　　关于原告所诉被告拆除案涉建筑物违法的问题。根据《中华人民共和国防洪法》《黑龙江省河道管理条例》的规定，被告虽有权强行清除阻碍行洪的障碍物,但被告首先应对案涉建筑物是否在河道管理范围内且是否妨碍行洪予以确认，被告主张根据哈尔滨市水务局出具的《关于道外区阿什河入松花江河口段河道管理范围的函》以及道外区人民政府发布的通告等即可以认定案涉建筑位于河道管理范围内且妨碍行洪,但上述函及通告的作出时间均在被告对案涉建筑物的性质进行认定之后，故上述材料不能作为被诉行政行为的依据，被告亦未提供其他证据证明其主张.因此被告作出的被诉行政行为主要证据不足。另，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定:“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。”第三十六条规定:“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”。第三十七条规定:“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项:(一)当事人的姓名或者名称、地址:(二)强制执行的理由和依据;(三)强制执行的方式和时间;(四)申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;(五)行政机关的名称、印章和日期”。第三十八条规定:“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达”。第四十四条规定:“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，案涉《行政强制执行决定书》原告自认收到.但《清障令》《催告通知》《清障通知》被告提供的证据不足以证明依法向原告进行了送达，亦未提供证据证明在作出上述文书时原告知晓文书内容，剥夺了原告享有的上述重要法定权利，系程序违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条之规定，判决如下:

　　确认被告哈尔滨市道外区XX强制拆除原告位于哈尔滨市道外区民主乡民富XX建筑物的行为违法案件受理费50元(原告已预付)，由被告负担

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于哈尔滨市中级人民法院。