李XX劳动纠纷二审，蔡律师作为被上诉方代理律师，驳回上诉人请求

律师观点分析

　　上诉人(原审原告):李XX，男，1964年9月24日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。

　　被上诉人(原审被告):哈尔滨市XX厂，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区。

　　法定代表人：祝X，总经理。

　　委托诉讼代理人：蔡X，黑龙江XX律师。委托诉讼代理人：姜XX，黑龙江XX律师。

　　上诉人李XX因与被上诉人哈尔滨市XX厂(以下简称文XX厂)劳动争议一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院

　　(2021)黑0103民初12650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　李XX上诉请求：撤销(2021)黑0103民初12650号民事判决，请求确认李XX与文XX厂自1984年至今具有劳动关

　　系并支持李XX一审第二、三项诉讼请求。事实和理由：一、文XX厂1995年7月31日的《除名决定》和2004年4月6日的《关于与被除名人员和自动离职人员的通话记录》没有依据，而且没有依法履行合法的送达程序，李XX并没有接到文XX厂关于除名的任何通知。故文XX厂作出的除名决定依法不发生法律效力，双方仍存在劳动关系。文XX厂没有有效证据证明向李XX履行了通知义务，一审法院仅靠推断认定本案，不符合实事及法律依据。而且，电话通知也不是最有效的送达方式，用人单位对送到除名决定的通知负有举证证明通知程序合法的义务，根据当时的年代背景和法律规定，文XX厂作为用人单位，应严格按照法律规定的程序履行通知义务，用挂号信或上门送达才是符合企业的严谨和程序合法义务，故一审法院在李XX未接到和不予认可情况下，认定文XX厂单方主张的电话通知有效，难以服众。二、李XX自2017年知道档案中出现除名决定后至申请仲裁之日，一直向文XX厂持续主张权利，文XX厂对双方一直在交涉，李XX始终主张权利的事实并不存在异议，李XX并没有超过仲裁时效。李XX提起的是确认劳动关系之诉请，并非是给付之诉，故不适用劳动仲裁时效。综上，一审法院认定本案事实错误，故依法提起上诉，请二审法院查清事实，撤销(2021)黑0103民初12650号民事判决书并改判支持李XX诉讼请求，保护李XX合法权益。

　　文XX厂辩称，一、依据(2021)黑0103民初12650号民事判决书，文XX厂已于1995年7月31日将李XX除名，且该除名决定已经送达李XX。1995年7月31日，文发家俱XX身对李XX作出除名决定，因李XX自1994年末开始不上班，也未向单位请假，按照《企业职工奖惩条例》第十八条规定，企业有权予以除名。2004年4月6日11时5分自11时10分，法定代表人祝X及见证人张XX再次与李XX通电话，再次告知其已于1995年7月被原单位除名。2004年7月6日，文XX厂上级主管单位黑龙江省XX公司作出《关于对省文化厅机关服务公司下属集体企业除名和自动离职人员再次清查后的结论意见》,对李XX的除名再次进行了核定，鉴于李XX至今未与单位联系，其人事档案作为死档封存处理。上诉材料均已经按照规定放入李XX档案中。根据(2021)黑0103民初12650号民事判决书可知因为李XX自认在2004年4月6日关于被除名人员和自动离职人员的通话记录中的“受话人电话号码”均为其在2004年使用的住宅电话和手机号码。判决书认为机关服务单位已充分履行了告知义务，李XX已经于2004年4月6日知晓了其被除名的事实。二、李XX仲裁申请已超过仲裁时效期间。劳动争议发生之日指当事人知道或者应当知道其权利受损害之日，故李XX最迟于2004年4月16日就已知晓其被除名的事实，且未提供证据证明诉讼时效中止、中断的法定情形，现申请劳动争议诉讼，已经超过仲裁时效期间。三、李XX的诉讼请求已经超过了法律保护最长二十年诉讼时效期间。根据李XX档案中的除名决定可知，除名决定是1995年7月31日作出，李XX的权利受到损害时间的起点是1995年7月31日，自2015年7月31日李XX主张权利之日起已经超过二十年的最长诉讼时效期间。根据李XX的起诉状可知，李XX主张权利之日为2017年9月份李XX调取人事档案时发现被除名。

　　且从1995年8月1日，文XX厂未发放工资给李XX，在长期旷工及未领取工资的情况下，李XX怠于行使权利，作为一个完全民事行为能力人应当预见其行为产生的法律后果。且本案不属于有特殊情形申请法院决定延长的情形，其诉讼请求已经超过诉讼时效，不受法律保护。四、文XX厂与李XX劳动争议诉讼案件不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释(二)》。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释(二)》生效日期是2006年8月14日，而李XX除名决定是由文XX厂于1995年7月31日作出，法不溯及既往是法律适用的基本原则，故其不受该法律的调整。判断除名决定是否合法应当依据《企业职工奖惩条例》(自1982年4月10日实施至2008年1月15日废止)、《中华人民共和国劳动法》(1995年1月1日施行)、《关于〈劳动法〉若干条文的说明》(1994年实施)第八十二条的规定：劳动争议发生之日指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。李XX主张对除名一直不知情，直至2017年9月才知道自己被除名，文XX厂没有送达除名决定。文XX厂举示证据证明除名决定已经于2004年送达给李XX，但送达与否不影响除名决定的效力。故文XX厂对李XX作出的除名决定并未违反法律禁止性规定，应认定为合法有效。五、文XX厂法定代表人祝X在与李XX微信、短信聊天记录中既未作出同意继续履行劳动合同的意思表示，也未作出除名决定违法的意思表示，不构成同意履行。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题》的规定第十九条第一款规定主要适用于民间借贷纠纷和合同纠纷，诉讼时效期间届满，当事人一方向对方作出同意履行义务的意思表示是指同意履行主要义务，放弃诉讼时效，而本案中，文XX厂法定代表人祝X只是同意与哈尔滨市文XX厂的主管单位领导商议，是否能够给予适当补偿，既未承认除名决定作出违法，又未同意继续履行劳动合同，故其不构成放弃诉讼时效的情形。六、文XX厂与李XX为达成和解和调解作出妥协而认可的事实，不得在后续诉讼中作为对其不利的证据。李XX提供的微信、短信聊天记录是李XX与文XX厂之间为了达成调解所做的妥协，且文XX厂法定代表人祝X既未认可除名决定作出违法，也未认可与李XX之间的劳动关系，只是说除名决定已经作出，给予适当补偿。不存在认可除名决定违法和认可双方之间存在劳动关系，且法律明确规定，不得作为在后续诉讼中对文XX厂不利的证据，故该微信、短信聊天记录不得作为认定案件事实的依据。综上所述，请贵院查明事实，依法判决驳回李XX的全部上诉请求。

　　李XX向一审法院起诉请求：1.请求判令撤销对李XX的除名决定，确认双方存在劳动关系;2.请求判令文XX厂为李XX完善人事档案中由社保部门认可的视同缴费工龄的1993年全国套改工资表;3.请求判令如文XX厂不能为李XX完善人事档案中1993年全国套改工资表，则导致李XX因此受到的全部损失由文XX厂承担;4.文XX厂承担本案诉讼费用。

　　一审法院认定事实：1984年10月22日，李XX被分配到黑龙江省XX公司下属企业黑龙江省舞台艺术电子工厂工作。1990年，李XX调至黑龙江省XX公司下属哈尔滨市XX厂工作。1994年5月，黑龙江省XX公司发文将哈尔滨市XX厂与黑龙江省XX公司木材加工厂合并，统称黑龙江省XX公司木材加工厂。原中XX厂从此废业，人员设备等由新厂负责。

　　(2020)黑01民终848号生效民事判决书中认定“李XX档案中有一份日期为1995年7月31日的除名决定，内容为，李XX同志于1994年末以来至今未上班，也未向工厂请假，更未办理停薪留职手续，按国务院发布的‘企业职工奖惩条例’第十八条规定‘职工无正当理由经常旷工，连续旷工超过15天，或者一年以内累计旷工时间超过30天，企业有权予以除名。’工厂决定从1995年7月31日起已将李XX同志除名。档案中2004年4月6日关于与被除名人员和自动离职人员的通话记录记载，通话时间2004年4月6日11时5分至11时10分，去电话地点为黑龙江省XX公司，去电话话机号码863XXXX9510,去电话人姓名祝X，受话人电话号码863XXXX0309(宅),138XXXX2883(手机),受话人姓名李XX，通话内容为1.你已于1995年7月被原单位除名，早已与原单位不存在劳动关系：2.目前社保局允许补办养老保险，如有意，可在三日内，到黑龙江省XX公司办理，逾期补办，责任自负。见证人张XX。档案中2004年7月6日《关于省文化厅机关服务公司下属集体企业除名和自动离职人员再次清查后的结论意见》内容为，根据黑文服(2003)第6号文件精神，清查小组本着认真负责的精神，遵照实事求是、搞清事实、补充法律程序的原则，对李XX同志的问题再次进行了核定，现结论意见如下：1.原单位做出的除名决定事实清楚、定性准确，符合法律法规政策，是正确有效的;2.千方百计找到当事人，已将1995年7月除名决定于2004年4月6日再次电话通知本人;3.于2004年4月6日通知三日内到原单位自费办理养老保险手续;4.鉴于李XX同志至今未与原单位联系，该人档案件为死档封存处理，服务公司及所属企业对该人无任何责任。清查小组经办人处有张XX、祝X签字，清查小组负责人处有三名工作人员签字。李XX于2019年7月10日以文化厅服务公司为被申请人，向哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，申请事项为：1.撤销对李XX的除名决定，确认双方劳动关系;2.为李XX完善人事档案中由社保部门认可的视同缴费工龄的1993年全国套改工资表;3.如不能完善人事档案中由社保部门认可的视同缴费工龄的1993年全国套改工资表，则对李XX因此受到的全部损失承担责任。哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会干2019年8月13日作出哈劳人仲字(2019)177号仲裁裁决书，驳回李XX的全部仲裁请求。““经二审审理查明：文化厅服务公司木材加工厂于1995年1月12日向工商部门申请变更为哈尔滨市XX厂。2017年12月12日哈尔滨市南岗区市场监督管理局颁发的文XX厂营业执照副本显示，该企业类型为集体所有制性质的独立法人，法定代表人为祝X，经营地点：哈尔滨市南岗区XX，经营期限为1982年11月11日起至2020年9月30日止。其他事实与一审判决认定事实一致。”2018年6月15日至2020年2月9日期间，李XX通过短信、微信及通话方式向文XX厂法定代表人祝X询问与文XX厂协商社会保险费用补偿的结果。李XX以文XX厂为被申请人向哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.撤销对李XX的除名决定，确认劳动关系的存续;2.请求裁决文XX厂为李XX完善人事档案中由缺少的1993年企业全国套改工资表;3.请求裁决如文XX厂不能为李XX完善人事档案中1993年全国套改工资表，则导致李XX因此受到的全部损失由文XX厂承担责任。仲裁庭审中，李XX自认2000年在哈尔滨五环宾XX工作，且该单位为李XX以在职职工身份缴纳了养老保险，2003年李XX以自由人身份缴纳养老保险至今。哈尔滨市劳动争议仲裁委员会于2021年4月27日作出哈劳人仲字(2021)第427号仲裁裁决书，裁决驳回李XX全部仲裁请求。

　　一审法院认为，李XX1995年以后未到岗上班，亦未向原用人单位领取工资。李XX于仲裁庭审中自认2000年在哈尔滨五环宾XX工作，该单位为李XX缴纳了养老保险，其后李XX亦自行交纳养老保险至今。由此可见，李XX应当知晓其已被除名。另外，文XX厂举证证明1995年的除名决定已于2004年4月6日通过电话方式向李XX送达，该证据与文XX厂举示的《结论意见》内容相互印证，可以认定李XX于2004年4月6日已知晓其被除名的情况。李XX未能在时效期间内提出仲裁申请，文XX厂已在双方初次仲裁庭审中提出明确的时效抗辩，仲裁委认定李XX申请撤销除名决定，确认劳动关系存续的请求超过法定仲裁时效，予以认可。关于李XX要求文XX厂完善人事档案中由社保部门认可的视同缴费工龄的1993年全国套改工资表;如其不能完善，则承担李XX因此受到的全部损失的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第一条规定：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：(一)劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷;(二)劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷;(三)劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”现李XX要求文XX厂为其完善的1993年全国套改工资表，系要求补充人事档案中的材料，该项主张不属于人民法院民事案件的审理范围，故对李XX的上述请求，不作处理。判决：驳回李XX的诉讼请求。案件受理费10元，由李XX负担。

　　二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

　　本院认为，本案仲裁中，李XX仲裁请求为撤销除名决定，确认劳动关系的存续。本案一审文XX厂举示的证据能够证明1995年的除名决定已于2004年4月6日通过电话方式向李XX送达，该证据与文XX厂举示的《结论意见》内容相互印证，可以认定除名决定已经向李XX进行了告知，且李XX自认1995年之后未到文XX厂上班，双方之间事实上已经不存在劳动关系，故李XX主张撤销除名决定，确认劳动关系的存续没有事实和法律依据，不应支持。关于李XX诉请要求文XX厂为其完善人事档案的问题，该诉请不属于人民法院受理劳动争议案件的审理范围，一审法院对此不予审理，符合法律规定，李XX没有举示证据证明存在档案缺失且对此造成损失的事实存在，故对其要求文XX厂对其损失承担赔偿责任的诉请，没有事实

　　依据，本院不予支持。

　　综上所述，李XX的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，由李XX负担。

　　本判决为终审判决。