律师观点分析

李玉琳律师：五年六审，再审成功改判

【基本案情】

2016年，陈某经他人介绍入职海外公司，同年7月从合肥出发到达安哥拉共和国，在当地工地工作负责工程技术。其直接领导是刘某，工资标准每月2000美元，工资由中国总公司安哥拉分公司汇入其在中国的账户，2017年2月在工地坠落身亡，安哥拉公司并未为其缴纳社会保险。

陈某为证明其主张，提供团体意外险保险单。该保险单显示安哥拉公司给陈某投保了2016年8月10日至2019年8月10日期间的团体意外险。安哥拉公司认可该证据的真实性，但表示费用是由安哥拉公司负担的。陈某提供其与王某(安哥拉公司办公室人员)、刘某(安哥拉公司公路工程项目部项目经理)吴某(安哥拉公司副总经理)等人的谈话。该谈话显示双方在协商工伤的处理事宜。安哥拉公司认可该证据的真实性，但表示王某是安哥拉公司在外国办事处的人员，刘某是安哥拉公司的项目经理，吴某时任安哥拉公司的负责人后于2016年5月28日任其公司主要负责人。

中国总公司主张该公路工程项目是其公司承包的工程。因其公司将部分工程分包给了安哥拉公司，陈某是安哥拉公司的员工，与其公司没有劳动关系。其公司将部分员工派往安哥拉公司工作，故其公司为这部分员工缴纳社会保险。陈某的工资由安哥拉公司支付。安哥拉公司为证明其主张，提供陈某的劳动合同。该劳动合同显示甲方为“安哥拉公司”，合同期限为2016年8月10日至2019年8月10日，共36个月。同时，该合同甲方处加盖有“中国某有限责任公司安哥拉公司”字样的公章。陈某认可其签名的真实性，但对于合同内容的真实性、合法性均不认可。

2017年起经瑶海人力资源和社会保障局作出认定工伤决定后，总公司先后起诉至瑶海法院，合肥中院后撤销我方工伤认定，2019年起我方向瑶海仲裁委，瑶海法院，合肥中院先后起诉要求确认事实劳动关系，由于没有劳动合同，工资并非总公司发放且不直接发放至个人等多种因素，均以证据不足以形成完整证据链条为由不予支持，代理人接受委托后向安徽省高级人民法院提出再审申请。

【案件焦点】

1.陈某是否由案涉公司招用并由其外派至境外的工程工作；

2.陈某在境外的工作项目是否由该公司承包；

3.在陈某与安哥拉公司签订劳动合同后，陈某与总公司之间是否还存在劳动关系。

【法院裁判要旨】

安徽省高级人民法院经审理认为:从本案查明情况来看，陈某在公路工程项目中工作，该工程项目是总公司承包的工程项目。总公司虽主张其公司将部分工程分包给安哥拉公司，但针对该主张总公司未提供相应的证据证明，故法院对于总公司的该主张不予采信。总公司主张陈某系安哥拉公司的员工，针对该主张总公司提供了劳工许可证、劳动合同及工资明细。但安哥拉公司为外国企业，没有直接从我国招募员工的资格，也不能直接与我国公民建立劳动关系。总公司针对安哥拉公司的员工在其公司承包的工程项目中进行施工的原因，未提供相应的证据证明。加之安哥拉公司是总公司的全资子公司，故总公司提供的上述证据不足以证明陈某与安哥拉公司存在劳动关系。鉴于此，总公司作为劳动关系中负有管理职责的用人单位一方，理应就陈某入职时间承担举证责任，现总公司对此未提明确意见，且提交的劳动合同起始时间与陈某入职时间一致，法院认可陈某主张，即入职时间为2016年8月10日。

根据国务院《对外承包工程管理条例》的相关规定，对外承包工程的单位应当依法与其招用的外派人员订立劳动合同，按照合同约定向外派人员提供工作条件和支付报酬，履行用人单位义务。根据上述行政法规规定，总公司与陈某之间是否存在劳动关系，关键在于以下三点:1.公路工程是否由总公司承包;2.陈某是否由总公司招用并由其外派至安哥拉公路工程工作;3在陈某与安哥拉公司签订劳动合同以及陈某的人身意外保险由安哥拉公司出资投保后，陈某与总公司之间是否还存在劳动关系。

第一，根据国务院《对外承包工程管理条例》之规定，对外承包工程的单位不得将工程项目分包给不具备国家规定的相应资质的单位。总公司在案件审理期间数次陈述公路工程是由安哥拉公司承包或分包，但其所作的陈述前后均不一致，且其亦未提举其公司将部分工程转包或分包给安哥拉公司的证据，故法院对于总公司所陈述的安哥拉公司承包或分包公路工程的说法不予采信。在法院审理本案期间，总公司认可其承建公路工程，法院对此予以采信。故总公司作为对外承包工程的单位应当依法与其招用的外派人员订立劳动合同。

第二，根据国务院《对外劳务合作管理条例》第二款之规定，国外企业、机构和个人不得在中国境內招收劳务人员赴国外工作。安哥拉公司为外国企业，外国企业不具备直接招用中国雇员的资格，也不能直接与中国劳动者建立劳动关系、订立劳动合同，故陈某如果不是通过总公司的招用，并由总公司将其外派出国提供劳务，其不可能到总公司承包的境外建设工程项目工作，故法院采信陈某的主张，认定陈某系由总公司招用并由总公司外派出国，给总公司承包的工程提供劳动。

第三，根据国务院《对外承包工程管理条例》第十条的规定，属于规定主体应当或必须做出一定积极行为的义务性规则。总公司作为中国国内的企业，承包境外建设工程项目，亦应当按照上述规定执行，与其外派人员签订劳动合同，履行用人单位的主体义务，且其不能通过协议的方式转嫁其用人单位的义务。因此虽然陈某在到达安哥拉后，与安哥拉公司签订了劳动合同，但对外承包工程的主体与外派人员之间的用工关系已由行政法规规定按照劳动关系进行调整，故总公司仍旧应当承担用人单位的主体责任。而根据《对外承包工程管理条例》的规定，对外承包工程的单位应当为外派人员购买境外人身意外伤害保险。总公司承包公路工程，作为外派单位必须为其外派的劳动者购买境外人身意外伤害保险，故总公司所陈述的系代安哥拉公司给陈某投保之说难以成立。

省高院提审后认为，符合法律规定劳动关系特征，存在事实劳动关系，撤销了一审二审判决。自此，五年六审，尘埃落定。