不构成非法转让、倒卖土地使用权罪的辩护

不构成“非法转让、倒卖土地使用权罪”

一、案情简介

被告人于2023年10月未经村委会同意、未报镇政府批准的情况下，将从村委会承包的林地转让给他人，非法获利125万元。经勘测，非法转让土地面积15744平方米（其中林地面积7976.7平方米）。

二、法律及司法解释规定：

1、刑法228条：

非法转让、倒卖土地使用权罪  以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。

2、司法解释

2000年6月19日最高法《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]14号）：

第一条 以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”，依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚：

（一）非法转让、倒卖基本农田5亩以上的；

（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地10亩以上的；

（三）非法转让、倒卖其他土地20亩以上的；

（四）非法获利50万元以上的；

（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。

第二条  实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”：

（一）非法转让、倒卖基本农田10亩以上的；

（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地20亩以上的；

（三）非法转让、倒卖其他土地40亩以上的；

（四）非法获利100万元以上的；

（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如造成严重后果等。

三、上海君澜律师事务所高太领律师主要辩护观点

1、案涉转让、倒卖的土地面积没有扣除合法取得的宅基地的土地面积，属于认定事实错误。

转让土地面积合计15744平方米（约23.61亩），其中涉案林地面积为7976.7平方米（11.96亩）,有村委会纪要证实的合法的允许转让的宅基地面积为7767.3平方米（11.65亩）。转让的涉案地块是承包的荒山类，不属于基本农田，也不属于基本农田以外的耕地,属于其他类土地。因此非法转让、倒卖的土地面积应该为11.96亩。

2、认定违法所得数额125万元，没有扣除十余间房屋及设备等合法财产的价值，属于认定事实错误。

案涉一并转的土地上的合法财产包括得到村委会会议纪要证实的被告人合法取得宅基地和十余间房屋所有权，有《村村民代表会议》记录，可以证实属于合法的财产。此外，还有法院查明的变压器、空压机机、卷扬机等设备，都属于合法财产，至少价值数十万元。

没有法律规定，合法财产与非法财产一并转让，一律按非法财产处理。

上述合法财产的价值，被告人及其辩护律师反复强调应当及时司法鉴定并合理扣除，但法院均刻意回避该问题。

3、非法转让土地使用权的面积不符合情节严重的20亩标准，未达到非法转让土地使用权罪“情节严重”的入罪标准，更不符合情节特别严重40亩标准，法院适用情节特别严重的标准，属于适用法律错误。

转让土地面积合计23.61亩，其中林地总面积为11.96亩, 合法的允许的宅基地面积为11.65亩。案涉转让的地块是承包的荒山类，不属于基本农田，也不属于基本农田以外的耕地,属于其他类土地，非法转让的土地11.96亩，即使土地面积全部计算在内才23.61亩，也不足40亩。

首先，非法转让、倒卖的土地面积不符合《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款规定的情节特别严重的40亩标准，不适用三年以上处罚。其次，非法转让、倒卖的土地使用权面积11.96亩，也不符合《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三款规定的情节严重的20亩标准。

4、非法获利也不符合情节严重的50万元标准，未达到非法转让土地使用权罪“情节严重”的入罪标准，更不符合情节特别严重100万元标准，法院适用情节特别严重的标准，属于适用法律错误。

认定被告人的非法获利数额125万元，但扣除十余间房屋（100万元）及变压器、卷扬机等设备后，达不到10万元，甚至还亏损。

首先，非法获利不符合《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第四款规定的情节特别严重的100万元的标准，其次，也不符合《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款规定的情节严重的50万元标准。

综上，被告人不构成犯罪。

四、法院判决：犯非法转让、倒卖土地使用权罪，检察院建议4~5年，但海城法院判决：三年有期徒刑。

五、点评：案件事实认定错误、适用法律错误，该案还在申诉阶段。（真实案例）