虚开发票不构成情节特别严重的辩护意见

******区人民法院：

我们接受被告人张某的委托及上海君澜律师事务所指派，担任被告人张某涉嫌虚开发票罪一案一审期间的辩护人，对指控的罪名没有异议，现提出以下罪轻的意见，供参考。

一、被告人张某是主动到案，到案后能供述主要的犯罪事实，应认定为自首。

2022年11月23日，张某接到中山区经侦大队电话后主动从上海来到办案单位配合调查涉嫌洗钱的事实，当时做了供述笔录后，就回到上海。2023年3月30日，张某再次接到中山区经侦大队的电话主动来到办案单位配合调查洗钱案，因被告人张某确实没有参与洗钱，也不清楚浙江爱晚基金等公司涉嫌犯罪的情况，所以对洗钱等犯罪事实并不认同，对虚开发票的犯罪事实始终如实供述并表示认罪认罚，也积极配合办案机关调查核实。从张某被采取强制措施后，辩护人第一时间会见张某时，张某明确表示认可虚开发票的犯罪事实，没有参与洗钱的行为，而且在审查起诉阶段，以及今天的庭审，张某均表示对虚开发票罪的认罪悔罪。

张某涉案的虚开发票行为发生2017年6月至2018年12月，也就是在5年以前，有些事实记不清、记不准，都是符合正常人的思维记忆的，而且对已经查实的证据，张某并没有否认。

本案并非如公诉机关所讲的，立案时就已经掌握全部的犯罪事实，实际上本案经过三延两退（三次延期，两次退侦），最终在移交法院时还提交补充证据。因此，立案时就已经掌握全部犯罪事实是没有事实依据的。

因此，张某不认可洗钱罪的行为，不属于未如实供述虚开发票罪的主要犯罪事实，应当认定为具有自首情节。

二、从犯应当减轻处罚而不是从轻处罚。被告人张某属于介绍的性质，所起到的作用是辅助性的，系从犯，应当减轻处罚。公诉机关以数额大，就建议从轻处罚，而不适用减轻处罚，没有法律依据。

张某涉嫌的虚开发票案件，仅仅是介绍，既不是自己开发票，也不是自己需要发票，只是从中启动牵线搭桥的作用。归案后积极配合办案机关查清案情，愿意接受处罚，对参与的违法犯罪事实均没有异议。

根据刑法的规定，从犯应当减轻处罚，且司法实践中，包括中山区人民法院，对从犯都采用的是减轻处罚。恳请法院依法减轻处罚。

三、被告人张某自愿认罪认罚。张某自到案后，并无隐瞒情况、毁灭证据等妨碍侦查的行为，始终积极配合侦查部门查清案件事实，主动说明相关情况，并自愿认罪认罚。

四、张某明确表示，愿意退赔违法所得，张某的家属也表示会想尽一切办法筹集资金归还违法所得。给张某一个改过自新的机会，能更有效的达到教育为主、惩罚为辅的目的，其本人更会积极为社会作贡献，回报社会。

张某当庭表示愿意退违法所得。张某是家里的顶梁柱，也是一个和睦美满的家庭，给张某一个改过自新的机会，对社会、对张某的家庭更具有积极的意义，其本人也会感恩，会更加报效社会，服务社会。

五、被告人张某涉嫌虚开发票罪，开票数额大，认定情节特别严重缺乏法律依据，适用法律错误。公诉机关提出适用2024年3月20日起施行的最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十三条第二款规定的虚开250万元普票就属于情节特别严重，属于适用法律错误。

我国刑法规定：第二百零五条之一虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

（一）《解释》施行前，虚开发票罪，情节特别严重并没有法律、司法解释明确规定具体的标准，张某的情节不属于情节特别严重，应当按情节严重处理。刑法的一重要特征就是要严格执行法律规定，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，刑法一定要严格解释，禁止类推。如果司法机关可以类推、可以创造规则，那司法机关拥有的就不再是司法权，而拥有的就是立法权。既然此前没有司法解释明确规定虚开发票罪“情节特别严重”的标准，因此，本案“情节特别严重”的认定缺乏法律依据，根据有利于被告人原则，则不宜认定张某的行为为虚开发票罪“情节特别严重”。关于这一点，检索案例，发现有很多严格执行法律不认为属于情节特别严重的的司法案例。

（二）法官严格执行法律不认定位情节特别严重的司法案例

1、湖南省长沙市中级人民法院审理的秦某某虚开发票罪一案【案号：（2016）湘01刑初71号刑事判决书】，审理法院认为：“关于虚开（普通）发票的量刑标准问题。被告人秦某某的辩护人、被告人舒某某、被告人张某某的辩护人均提出，本案不应认定系虚开发票“情节特别严重”。经查，起诉书未指控本案虚开发票系‘情节特别严重’；现行法律、司法解释亦未明确‘情节特别严重’的具体标准。故对该辩护意见，本院予以采纳。”

2、长沙市岳麓区人民法院审理的王某虚开发票罪一案【案号：（2020）湘0104刑初197号刑事判决书】，审理法院认为：“对于辩护人提出被告人王某犯罪情节轻微，社会危害性较小，不属于情节特别严重的辩护意见，经查，被告人王某多次虚开发票，虚开金额达365.812万元，个人从中非法获利5万余元，社会危害性较大，不属于犯罪情节轻微的情形；鉴于现行法律、司法解释未明确‘情节特别严重’的具体标准，故对辩护人提出被告人王某的行为不属于情节特别严重的辩护意见，本院予以采纳。”

3、贵港市港北区人民法院审理的周某某、肖某某虚开发票罪一案【案号：（2021）桂0802刑初603号刑事判决书】，审理法院认为：“被告人周某某、肖某某违反国家税收征管和发票管理规定，虚开增值税普通发票（虚开金额合计10372333.13元），情节严重，其二人的行为已构成虚开发票罪。公诉机关指控被告人周某某、肖某某犯虚开发票罪的罪名成立，但公诉机关指控二被告人虚开发票情节特别严重缺乏法律依据，本院不予支持，故对二被告人的辩护人提出二被告人不属于犯罪情节特别严重的辩护意见，本院予以采纳。”

4、桂林中级人民法院审理的叶某虚开发票案【案号：（2015）桂市刑二终字第92号刑事判决书】，审理法院认为：“《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一条款是2008年刑法修正案的新增条款，条款仅规定了情节严重与情节特别严重二个量刑幅度，但对情节特别严重的具体情形没有明确规定；同时，也没有相关的配套司法解释予以明确规定，只有立案标准的规定。因此，原判认定叶某及桂林市灵川县A商贸有限公司构成虚开普通发票罪情节特别严重没有法律依据，本院予以纠正，并对量刑及罚金作相应调整。”

（三）从旧兼从轻及有利于被告人的原则

根据刑法从旧兼从轻的原则，2024年3月20日施行的《解释》不适用本案发生在2016年至2018年的虚开发票行为。也正是2024年3月20日施行《解释》，也印证了此前并没有法律、司法解释对“情节特别严重”没有规定。

有许多司法案例，当无明确的法律、司法解释时，应当作出有利于被告人的解释，更能体现刑法的谦抑性原则，也应当认定本案不属于情节特别严重。

六、张某的行为不属于在缓刑期内发现判决宣告前还有其他罪没有判决的情形，不应当撤销缓刑，数罪并罚，本案虚开发票案应单独定罪处罚。

2022年9月23日，中山区经侦大队对张某涉嫌洗钱立案侦查，而张某并没有洗钱的犯罪事实，2022年9月29日，张某的缓刑考验期满。2023年3月30日，张某被刑事拘留，涉嫌的罪名还是洗钱罪。经过侦查后，中山区人民检察院于2023年5月5日以涉嫌虚开发票罪、洗钱罪批捕。因此，发现张某虚开发票罪的时间点，最早应该是2023年3月30日以后，所以不符合数罪并罚的情形。此外，本案2022年9月，公安机关立案涉嫌洗钱罪，在缓刑考验期内并没有通知张某，张某始终不知情。

七、公诉机关的量刑建议3年6个月-4年，明显奇重。因《解释》施行前，虚开发票没有情节特别严重的规定，本案的法定最高刑为2年，即使按照公诉机关错误的适用法律情形，张某自动到案、从犯也应当减轻处罚，还是两年以下量刑，在考虑到认罪认罚、自动到案情节，本案在一年量刑更为合适。数罪并罚的情况下，也应该在一年半至三年之间量刑，建议判处张某两年以内。

具体的量刑计算

综上，张某具有自动投案、从犯情节，当庭认罪认罚，愿意缴纳罚金退违法所得，应当减轻处罚，在没有法律、司法解释规定情节特别严重的情况下，恳请法院采信辩护人的意见。