单位涉嫌非法吸收公众存款罪，个人占有部分占集资款的比例低，按照比例原则，不宜认定为集资诈骗罪

单位涉嫌非法吸收公众存款罪，个人占有部分占集资款的比例低，按照比例原则，不宜认定为集资诈骗罪

集资诈骗罪的刑事二审获成功改判

【引言】2023年7月30日，上海君澜律师事务所高太领律师代理的王某某集资诈骗案的二审辩护意见，被大连市中级人民法院采纳，依法撤销一审法院刑事判决，改判集资诈骗罪为职务侵占罪，刑期从集资诈骗罪的12年改判为职务侵占罪的7年。案号：（2023）辽02刑终37号

【案情简介】王某某是大连某某创业投资有限公司（下称该公司）的法定代表人，该公司自2007年下半年起，无视法律规定，变相吸收公众存款，扰乱国家金融管理秩序，数额为5.31亿余元，数额特别巨大，该公司涉嫌非法吸收公众存款罪，判处罚金30万元，王某某涉嫌非法吸收公众存款。此外，该公司非法集资的款项中，王某某指使财务人员采用虚开工资的方式套取531余万元，由个人使用。回收的投资款中，指使财务人员转入指定账户249万元，上述合计金额780余万元。该780余万元被认定为王某某以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，以集资诈骗罪定罪处罚，判处12年有期徒刑。一审判决后，王某某上诉，二审以部分事实不清为由发回重审，重审后任仍然判决王某某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑12年。王某某再次上诉，二审改判构成职务侵占罪，判处有期徒刑7年。

【辩护律师观点】

一、不构成集资诈骗罪

1、一审法院已经认定该公司非法吸收公众存款的总额为5.31亿元（一审判决45页）。也就是说，案涉的所有资金都是该公司变相非法吸收公众存款而来的，不是王某某本人使用诈骗的方法非法集资而来的。

2、认定王某某非法占有的780余万元，也是该公司非法吸收公众存款总数额5.31亿元中的一部分，不是王某某单独采取诈骗的方法从投资人或者受害人手中非法集资而来的。

3、非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪最大的不同点就是资金的来源，前者是有真实项目而吸收资金，后者是没有真实项目而采取诈骗的方法集资，本案中没有任何资金是采取诈骗的方法非法集资而来。认定王某某集资诈骗，是怎么采用诈骗的方法，又是从哪些受害人上当受骗？

4、王某某将该公司非法吸收的资金采用虚开工资等方式占为已有，属于非法吸收公众存款的赃款处理问题。王某某非法占有的资金构成中，其中包含收回的投资款，虚开的工资，都是非吸数额中的数额。

5、现有证据认定王某某主观上具有非法占有目的证据没有达到确实、充分的程度，大连科华司法鉴定中心（2018）大科司会鉴字056号司法鉴定意见书及卷宗材料证实：大连某某创业投资有限公司募集的资金几乎全部投资项目和公司经营使用，仅极少量资金存在个人使用的情况，即使按照原一审认定的780余万元计算，仅占吸收资金总额5.31亿余元的1.5%。根据2001年最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》明确：“行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。”

综上，王某某如果有罪的话，也只构成非法吸收公众存款罪，不构成集资诈骗罪。

   二、不构成职务侵占罪的补充意见

1、案涉款不是单位的合法财物，不符合职务侵占罪的对象。本案中，根据现有证据证实，案涉780余万元本质上属于该公司非法吸收公众存款的资金，不是该公司的合法财物。只有在该公司吸收的全部资金被认定为合法的情况下，也就是该公司也不构成非法吸收公众存款的前提下，案涉资金才是该公司合法占有的，才符合职务侵占罪的犯罪对象。

2、判定王某某构成职务侵占罪仍然存在逻辑上的错误。认定上诉人构成职务侵占罪，必然存在对同一犯罪数额重复评价。该公司非法吸收公众存款总数额5.31亿元，已经评价一次，780余万元是的一部分，再认定为职务侵占，又单独对5.31亿元中的780万评价一次。也就是说，780余万元既是非法吸收公众存款罪，又是职务侵占罪，同一笔数额能出现两个罪吗？

认定上诉人构成职务侵占，也必然变相认定780余万元是大连凯达创业投资公司的合法财产，既然780余万元是合法财产，那么780余万元又是该公司集资总数额5.31亿元中的无法具体分割的一部分，那么完全可以推断5.31亿元也是合法的，不构成非法吸收公众存款罪。

3、案涉780余万元系犯罪赃款的处理与流向。案涉780余万元的使用或者处理，属于该公司非法吸收公众存款的赃款流向及处理问题，不是重新对该赃款再一次犯罪的问题。

4、在集资诈骗罪证据不足的情况下，恳请二审法院直接改判事实不清、证据不足，王某某不构成集资诈骗罪。本案并没有指控王某某涉嫌职务侵占罪，建议二审法院不予考虑，以免造成错判，严重损害王某某的合法权益。证据不足的，也应该按照有利于当事人的原则处理。综上，恳请法院采纳，维护王某某的合法权益。

【二审法院观点】

     该公司未经有关部门批准，通过推介会、期刊、光碟等途径向社会公开宣传，承诺在一定期限内给付高额回报，向社会不特定对象吸收资金，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。王某某作为该公司直接负责的主管人员，主导该公司非法吸收公众存款5.31亿余元，其中用于公司投资经营4亿余元，占大部分，其个人占有780余万元部分占集资款的比例低，按照比例原则，不宜对该部分另行评价，在其实施的非法集资活动中仍应以非法吸收公众存款罪一罪对其定罪处罚。原审法院以集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪分别对王某某定罪不当，本院予以纠正。该公司虽然实施非法吸收公众存款行为构成犯罪，但亦从事对外投资等正常经营活动，而涉嫌该犯罪的市场主体在经营活动中的财产权亦受法律保护，侵犯其财产权的行为也应该承担相应责任。王某某在该公司经营中，利用担任董事长职务上的便利，通过虚开工资和虚构款项用途平账等方式从该公司讲780余万元占为已有，数额巨大，其行为侵犯了公司的财产权，应以职务侵占罪定罪处罚。

【二审判决】

撤销大连市中山区人民法院（2020）辽0202刑初347号刑事判决第一项王某某集资诈骗罪量刑部分及执行星期，即“犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金三十万元，改判职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三十万元”。

【律师点评】

    1、判职务侵占罪，也是适用法律错误。

2、职务侵占罪侵占的财产，系单位合法占有处分的财产，而本案职务侵占的财产是非法吸收公众存款中的一部分， 不宜对该部分另行评价。该公司非法吸收公众存款的全部资金，属于违法犯罪资金，不属于合法占有处分的财产。