律师观点分析
上诉人(原审原告)：上海XX公司，住所地上海市松江区。
法定代表人：张XX，该公司总经理。
委托诉讼代理人：唐XX，上海市XX律师。
被上诉人(原审被告)：XX公司，住所地上海市青浦区。
法定代表人：罗XX，该公司经理。
委托诉讼代理人：范X，上海XX律师。
上诉人上海XX公司(以下简称“XX公司”)因与被上诉人XX公司(以下简称“XX公司”)承揽合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2019)沪0118民初11233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日受理后，依法组成合议庭，于2019年10月14日公开开庭进行了审理。上诉人XX公司委托诉讼代理人唐XX、被上诉人XX公司委托诉讼代理人范X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
XX公司上诉请求：撤销一审判决，改判XX公司返还XX公司人民币10万元定金(以下币种均为人民币)，原书面上诉状上记载的上诉请求不再主张。事实与理由：一审法院认定事实错误。1.XX公司与XX公司之间虽未签订书面合同,但在双方合意过程中,XX公司提供了样品和图纸后,XX公司向XX公司明确能够按照XX公司的要求提供石材，XX公司为此支付给XX公司定金10万元。当XX公司提供第一批石材后,经业主、监理、XX公司与XX公司四方现场对比验证,发现XX公司所供石材与原建筑物不符,XX公司遂将石材拉回。但至今XX公司既未重新提供符合要求的石材,又未退回货款。2.XX公司在合同履行过程不存在违约行为,反而是XX公司存在违约的行为。即便一审判决未认定XX公司存在违约行为,基于XX公司尚未履行合同以及合同亦无履行必要的情况下，一审法院也应判决XX公司返还10万定金。综上，一审法院认定事实错误，判决不公，请求二审法院支持XX公司的上诉请求。
XX公司辩称：不同意XX公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉。1.承揽的合意达成后，XX公司仅收到XX公司提供的图纸，故XX公司按照图纸加工后交付产品。至于XX公司所称的XX公司交付产品不符合要求并无事实和法律依据。关于XX公司第一批的送货又自行运回系因为XX公司称己方和客户尚未达成一致、XX公司暂时用不着，故请求XX公司运回代为保存，并非因质量不符合要求而被退货。之后XX公司一直未要求XX公司送货。2.XX公司在合同履行过程中单方解除了合同，存在违约行为，故根据我国《合同法》规定的定金罚则，XX公司无需返还10万元定金。综上，请求二审法院依法驳回XX公司的上诉请求。
一审法院认定事实：XX公司要求XX公司加工葡萄牙米黄石材，用于浦东新区黄浦XX沿岸E10单元E07-2地块住宅商业项目大门入口，双方未签订书面合同。2018年7月5日，XX公司支付给XX公司定金10万元。2018年7月18日，XX公司将一车加工的产品送到工地。后因XX公司认为石材的颜色与原建筑物外墙石材颜色不一致被要求拉回。一审审理过程中，XX公司称，产品质量应根据XX公司提供的样品加工生产，XX公司提供样品两次，第一次(时间不记得)是XX公司法定代表人送的，第二次是XX公司员工王某某送的，两次均未封样，样品目前还在XX公司处。由于XX公司送到工地的石材产品颜色与原建筑物外墙石材不一致，故让XX公司拉回的。XX公司为此申请证人王某某到庭作证。证人陈述：2018年6、7月某天的下午15时，自己和同事汪贡献到XX公司处送去一块30*30厘米的葡萄牙米黄石材样品和图纸，要求XX公司按照样品和图纸加工，双方未封样。事后XX公司送货的产品颜色浅于原建筑物外墙石材颜色，且石材上的黑点也不一样，故未签收。
一审法院认为：XX公司、XX公司双方就之间存在口头石材加工合同关系的事实并无争议，对此一审法院予以确认。该承揽合同关系内容未违背法律、行政法规的禁止性规定，应确认为合法、有效。现双方争议的焦点在于XX公司加工的石材产品是否符合双方约定，XX公司是否存在违约，对此主张XX公司负有举证责任。既然XX公司主张提供了样品，则样品系判断XX公司加工的产品质量与否的依据和标准，但鉴于XX公司否认收到过样品，XX公司未进一步举证证明(即使XX公司申请了证人王某某到庭作证，但证人也未能证明该节事实)，对XX公司的该项主张一审法院难以采信。既然XX公司未能就XX公司存在违约的事实举证证明，XX公司应承担举证不能的不利后果，现XX公司要求XX公司双倍返还定金于法无据，一审法院难以支持。XX公司第一次开庭时经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，放弃了当庭抗辩的权利。
据此，一审法院判决：驳回XX公司的所有诉讼请求。一审案件受理费4,300元，减半收取计2,150元，由XX公司负担。
本院经审理查明，一审判决查明事实本院予以确认。
本院审理过程中，当事人双方均明确“本案口头约定的承揽合同实际上无法继续履行，双方合意不再继续履行该合同”。另，XX公司对于为何将货物送至工地后又拉回去的事实，其在本案二审过程中表示“因XX公司未与其客户协商清楚，他那边用不着，故XX公司要求我们把已经送去的货物拉回去”，但XX公司明确其无证据证明该节陈述事实。
本院认为：基于上述当事人双方对涉案承揽合同不再继续履行的意思表示，本院确认涉案承揽合同解除。因XX公司在本院二审开庭审理过程中将上诉请求变更为“仅要求返还已经支付的定金10万元”，故根据上述查明的事实，虽然XX公司无任何证据可以证明XX公司存在违约行为，但在XX公司未实际收取任何货物的情况下，应当由XX公司举证证明因XX公司存在违约行为，导致XX公司实际上无法继续履行承揽合同，继而要求驳回XX公司要求返还10万元定金诉请的事实。但根据XX公司在本案一、二审中对该节事实的陈述内容均无任何证据予以证明，故本院对XX公司主张因XX公司存在违约行为而导致其无法继续履行合同的观点不予支持。在此情况下，XX公司现要求XX公司返还已经支付定金10万元的诉请有相应的事实和法律依据，依法应予支持。综上，基于本案当事人双方对涉案合同不再继续履行的意思表示以及XX公司变更其上诉请求的事实情况，本院对一审判决结果予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销上海市青浦区人民法院(2019)沪0118民初11233号民事判决；
二、被上诉人XX公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人上海XX公司返还款项人民币10万元。
一审案件受理费人民币2,150元，由上海XX公司负担；二审案件受理费人民币2,300元，由XX公司负担。
本判决为终审判决。
唐莲芳律师
