开设赌场罪成功缓刑，检察院曾建议量刑五年。

律师观点分析

辩护词

尊敬的审判员、书记员：

重庆鼎谋律师事务所接受谭某某家属的委托，指派向先银、王薇律师担任谭某某开设赌场罪的一审辩护人，现辩护人现结合本案证据、事实及法律适用发表如下辩护意见，供法庭评议时参考：

一、犯罪事实及罪名

（一）指控事实错误

1、开设赌场认定错误。公诉机关指控被告人梁某某、谭某某等人以营利为目的，在×开设赌场，组织他人打“三公”的方式进行赌博，并从中抽头渔利的犯罪事实，我们对此存有异议。首先，谭某某不是组织者，也并未提供赌博场所，更没有招募人员。这一事实与其他同案犯李某、魏某等人，与证人唐某某、刘某某等人陈述相一致。其次，指控谭某某在×开设赌场不属实。现有案卷材料只能证明我的当事人谭某某在×场所聚众赌博，指控谭某某系赌场的开设者，显然与事实真相不符。按照法律规定公诉机关应对起诉的每一个事实用证据加以证实，在案证据却不能证明开设赌场系谭某某所为。我们不能简单的把赌博场所认定为“赌场”，更不能机械的以谁提供场所，谁就是“开设赌场”。如果真被认定为赌场，那么按照法律规定应当对米兰时光咖啡店等“赌场”予以关闭、罚款等行政处罚。而公安为何却不予以处罚呢？

2、抽头渔利金额认定错误。

2022年5月30日唐某某身上查获现金2万元，这2万元不能直接认定为抽头渔利的钱，其原因是唐某某在赌场内多次给他人套现、多次放水，不排除系唐某某个人款项的可能。在唐某某5月31号的第一次讯问笔录中民警问道：“经查看你的微信账单，你于昨天晚上21时06分收到一个微信名叫“＊梦”的人的转账10000元，这是什么钱？”唐某某回答：“是有人找我换的现金，他扫的微信给我，我给的现金给他”。警察问：“那在这两次赌局中，你是否为他人提供现金或借钱给参赌人员？”答：借过。问：“看到你们被抓，你保管了多少赌局抽取的水钱？”答：2万元钱。问：“你包里其余的是什么钱？”答：“我自己的钱”。并且在魏某、刘某某、高某某等多人在公安的笔录中都有说到有人在赌局中帮助换取现金。综上所述，公诉机关举示的证据中能够充分的证明唐某某在30号的赌局中有套现的行为，现有证据只能说明唐某某当时身上有2万元现金，但不能证明这2万元现金的性质。根据存疑有利于被告人原则，该笔现金不宜认定为抽头渔利的涉案金额，应当予以剔除。

（二）定性错误。谭某某不构成开设赌场罪，即使指控的犯罪事实成立，也只能按赌博罪处罚。赌博罪是指以营利为目的聚众赌博或者以赌博为业的行为。而开设赌场罪是指以营利为目的，经营性地为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。两罪均以营利为目的，均具有一定的组织性，为赌博提供一定的场所、赌具，司法实践中较难区分。辩护人根据这两个罪名的异同点结合本案案情细说如下：

第一，抽头渔利。《刑法》第三百零三条第一款将赌博罪定义为：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业”由此可见，赌博罪的构罪要素包含两部分，一是以营利为目的，二是有聚众赌博或以赌博为业的行为。这里的营利目的，应当理解为既包括通过赌博赢钱获利，也包括通过抽头渔利获利。两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》就进一步将赌博罪中的“聚众赌博”概念予以明确，该《解释》第一条规定：“以营利为目的，有下列情形之一的，属于《刑法》第三百零三条规定的“聚众赌博”：“组织三人以上赌博，抽头渔利数额累计达到五千元以上的；组织三人以上赌博，赌资数额累计达到达到五万元以上的……”由《解释》可知，抽头渔利是赌博罪的构成要件要素之一。抽头渔利是赌博罪与开设赌场罪的共同点，而这两者的不同点是开设赌场罪除了抽头渔利之外还有通过开设赌场带来的其他收入。比如：入场费”“茶水费”“服务费”。赌场的收入来源是区分这两罪的显著特征之一。本案中，各被告人及证人，均证实谭某某等人的利润来源单一，只有抽头渔利和打牌赢来的钱，没有其他收入。

第二，聚众赌博。“聚众”即参赌人员的多少是区分这两罪的显著特征之二。首先，刑法仅对“聚众”赌博的人数设定了三人以上的下限，并未对其上限作出明确规定，更没有就参赌人员达到什么数量则升格为开设赌场作出明确规定。且《解释》第一条第（四）项将“组织三人以上赌博，参赌人数累计达到二十人以上的”情形，仍定性为“聚众赌博”。该《解释》至少说明，即便参赌人员累计在二十人以上，仍可以仅构成赌博罪而非开设赌场罪。其次，根据权威司法文件，即便是以人数认定开设赌场罪的“情节严重”，也需要达到相当的数量。根据两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，参赌人数达到一百二十人以上，才应当认定为开设赌场罪的“情节严重”。此外，在两高一部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中，同样规定了累计参赌人员一百二十人以上才构成“情节严重”。由此可以理解为，从人数方面考量，原刑法对开设赌场罪三年以下量刑的容忍极限为赌客累计一百二十人。举重以明轻，对于赌博罪而言，聚众赌博的人数，上限也至少应当设定为参赌人员累计达到一百二十人。因此，一般聚众赌博达到数十人的，也不应认定为开设赌场罪。而本案，不是网络赌博，且每次赌博人数并不确定，现有证据不能证明参赌人数达到120人。

第三，固定的赌博场所。

有较为固定赌博场所是赌博罪与开设赌场罪的共同特征。此类场所或者是赌博召集者寻找、提供，或者是赌客共同寻找、自愿提供，既可以是临时性场所，也可能是相对固定的场所。

区分赌博罪和开设赌场罪的关键在于赌博犯罪活动的组织性、开放性和经营性的区别是区分这两罪显著特征之三。

（一）组织性：主要体现为组织者对赌场的管理、控制及赌场规模等方面

赌博罪的组织性较弱。赌博罪虽也表现为组织、招引他人参加赌博的行为，但对赌博场所的管理较为松散，其组织赌博一般是利用自己的人际关系、人脉资源，侧重点在招引，呼朋引伴去赌博，而且赌博时间和场所都具有不确定性，对赌博的时间与空间控制性较弱，随机性较大。而开设赌场犯罪则具有较强的组织性。首先，赌场内有专门人员各司其职，分工明确，组织者并非仅利用自己的人际关系招引参赌对象，更多的人是认知到赌场存在而加入，赌场有一套严密的组织体系和工作制度，组织者对赌博场所管理较为严格；其次，开设赌场的组织者对于赌博时间和空间具有较强的控制性，赌博场所在其支配之下，通常表现为赌博时间、地点相对固定；最后，开设赌场罪中赌场规模较大，社会公众认知度广。本案中，涉嫌赌博罪的参赌的人员固定，就连一般参赌博人员（丢飞蛾）也较为固定，基本上都是××，且与第一被告人梁某某或与其他被告人相熟，其他外来人员则不能进入他们场所参与赌博。

本案中参加赌博的人员是认“人”而不是认“场地”。赌博时间、赌博地点都是临时商量确定，且赌博时间短，从某期间被抓仅有×场次，且每场赌博时间较短，只有2、3个小时。这些参赌人员他们是白天还是晚上、是上午还是下午，是今天还是明天赌博都处于不确定性状态。各被告人对赌博场所没有设定强制驱逐等约束参赌者的规程，没有严格的组织架构和管理模式，对赌博方式、赌博规则也是由大多数参赌人员共同商定或是利用公开的、现有的通用规则进行，赌资也是由参赌人员自己保管不是由赌赌博场所某人统一保管，赌博场所不提供兑换代币、筹码统一结算。开设赌场的组织性特征在本案中不能体现。

（二）开放性：主要体现在赌博场所的固定性，参赌人员的流动性等方面

聚众赌博犯罪具有相对封闭性，一是赌博场所不具有固定性，组织者所选定的场所通常仅供一次赌博所用，下次赌博仍需临时选定一个新的场所，正所谓“打一枪换一个地方”；二是参赌成员相对较为固定，局限性较强，外部人员轻易不能加入其中，扩散面小，开放性差，具有较强的隐蔽性。而开设赌场犯罪则具有较强的开放性，一是赌博地点相对固定，以便吸引更多的人加入。这里的相对固定并不是指一成不变，而是随着赌场的发展壮大等进行更换，但赌场通常在一定范围内被相关人员所知悉，自动吸引赌客前来赌博，无需行为人每次赌博前发出赌博邀请；二是参赌成员流动性较大，每个进入赌博场所的参赌人员均可邀请他人加入，参赌人员彼此之间并不熟识。

而本案，所参赌人员基本上是熟人、有的还是朋友、亲家，大都认识。赌博场所具有隐蔽性和封闭性，而不具有开放性特征。赌博场所人员流动性受限，本案各被告人进入赌博场所后，由场所服务员安排包间让各被告人参赌，其他人不能进入他们包间，更不能参加他们的赌博活动。如米兰时光咖啡的服务员宁平在接受公安的询问时称，他们进入包间后除非有特殊需要呼叫服务员才能进入，其他人更不可能进入。

（三）经营性：体现为有明确的目的、较为固定的场所和人员结构等

聚众赌博犯罪的非法收益一般仅通过抽头获取，因其赌博的时间和地点均具有临时性、短暂性，故一般不能从赌博场所本身获取非法经营收益，组织者对整个赌博活动并无详细的筹划和管理等长远打算，经营性特征不明显。而开设赌场犯罪不仅通过组织赌博活动抽头获取非法收益，大多还通过提供其他与赌博配套的服务获取经营性收益，赌博的时间和地点均较为固定、持续，赌场内人员分工明确，赌场的开设者和管理者对整个赌博活动有详细的规划和管理，并通过多种方式吸引更多的人参与赌博活动，维系赌场运行，经营性特征明显。

本案中，各被告人对赌博活动无详细的筹划和管理等长远打算，也没有为了吸引更多的人员参与而采取广告、口口相传、招募代理等方式进行推广宣传，赌博活动具有短暂性、临时性，不具有经营性特征。

二、在量刑方面，被告人谭某某具有以下从轻、减轻情节：

（一）被告人谭某某系从犯。

根据《刑法》第二十六条规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”第二十七条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”

由此可见，主从犯是根据根据行为人在犯罪活动中的作用进行区分，而在本案当中梁某某是赌局的组织者，是参赌人员的召集者，是在本次犯罪行为当中的核心人物，没有他本次犯罪活动将无法进行，因此梁某某应当是主犯。而谭某某等人，是参与赌博的闲家，虽然参与了分红，但是分红行为是犯罪后分配犯罪收益的活动，而非犯罪活动，不能简单地以分红比例认定为犯罪活动中所起的作用，从而认定谭某某等人与梁某某犯罪贡献相当，这种认定方式无疑严重违背罪刑相适应原则。

根据各被告以及其他人对××中的供词、证词可知，魏某因为赌资输尽提前下场，但是赌局仍在继续，只是魏某的位置换成了刘××。谭某某的第四次供词说道：“××，魏某和李某输完了钱后有两个人就接替他们的位置坐门，接替李某的是27号参与分红的那个男子，接替魏胖儿的是“刘××儿” ，但是当晚这两个人都没有分钱。”刘××在第一次讯问笔录提到：“当时有个“胖儿”输完了，他就去借钱了，梁某某就给我说“大哥，你坐那里嘛，也可以一百两百的丢”，然后我就坐在闲家的位置上开始赌博，我坐上去没打好久，大概十点多钟，赌局就结束了，我就走了没参与分红”李某第一次讯问笔录中警方问：“你们闲家是否换过人？”李某回答：“输完了就换，一般没有换”可以看出各闲家虽然参与了分红，但是在赌局当中的作用仍然是可以替代的，各个闲家也并不知道自己将会被谁替代，由谁替代也都是由梁某某决定。

并且作为发牌员的刘某某第二次讯问笔录中提到：“当时梁某某找到我说让我去坐一门，输赢的钱由梁某某借给我，最后输赢情况梁某某占×，我占×。当时我没有干，我就说我去发点牌，赚点烟钱。梁某某就同意了，后来我就去赌场里面上班了。”

以上证据都证明了每场赌博谭某某都是受梁某某邀约参与赌博，整个赌局中，不管是来参赌的人员，还是发牌人员、抽水人员以及抽头渔利的分配都是在梁某某的支配和控制下进行。梁某某在本次犯罪活动中具有不可替代的核心作用，而其他坐门的闲家是听从梁某某调遣，辅助完成本次犯罪活动。谭某某与刘某某、余××在本次犯罪活动中的作用不相上下，闲家的分红只是梁某某发放工资的另一种形式，因此梁某某在本案当中系主犯，而谭某某等人系从犯。在审查起诉阶段，我们也提出过应当区分主从犯的问题，公诉人不予采纳，理由是合伙搞赌场不宜区分主从犯。这种观点显然错误，我们提供的最高法指导案例，就区分了主从犯。

（二）坦白

结合本案事实及公安侦查机关出具的《抓获经过说明》，被告人谭某某到案后如实供述自己的和同案犯的全部罪行，属坦白。主审法官可以仔细看一下案卷材料，只有谭某某最早最全面交待自己和同案犯的犯罪事实，正因为有了他的供词，本案才得以顺利侦破。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，谭某某属坦白，可以从轻处罚，该辩护意见与检察院公诉意见一致。

（三）认罪认罚

被告人谭某某愿意认罪认罚，因公诉机关对罪名定性错误和量刑过重而未能签署认罪认罚具结书，但从中还是能够反映谭某某的认罪认罚的态度还是比较早和比较好的。人民法院在判决时要充分考虑不能因为检察院定性和指控错误让被告人错失认罪认罚所带来的从宽副度和机会。

（四）初犯、偶犯，符合判处缓刑的情形。

被告人谭某某无犯罪前科，为人忠厚老实，如适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，就该事实有所在社区居委会出具的证明予以证实。

（五）刑法的谦抑性原则

1、如谭某某等人没有抽头渔利，那么也会向其他参赌人员一样不构成犯罪，只作为行政案件处以罚款和拘留。谭某某等人多了个抽头渔利情节不但入罪还陡然指控为开设赌场罪，在开设赌场罪本身就量刑畸重的情况下，如果我们法律人还将赌博罪拔高认定成开设赌场罪，明显有违刑法的谦抑性原则和罪责刑相适应原则。通过列举几个常见的刑法罪名能看出开设赌场罪的处罚畸重。

2、类案同判。我们提供了三个案例，像本案类似情况都是定性为赌博罪，并适用了缓刑。具体案号和判决情况详见我方提交的证据清单目录2、3、4.

最高人民法院早在2020年7月就提出《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》，要求同案同判，习近平总书记和周强院长多次在讲话中提到“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”，希望在本案中得到体现和落实。就赌博罪与开设赌场罪的区分有以下最高法指导案例、司法案例、学术文章、专家学者观点予以支持。

（1）指导案例。最高人民法院2018年发布的第20批指导案例中106号指导案例谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬开设赌场案，裁判要点：以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，利用微信群进行控制管理，以抢红包方式进行赌博，在一段时间内持续组织赌博活动的行为，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。该案二审承办法官钱安定写了一篇文章，《<谢检军、局垒、局尔樵、杨泽彬开设赌场案>的理解与参照——以微信抢红包形式进行网络赌博的定性》，刊登在《人民司法·案例》2021年第17期第109页。 虽然本案不是以微信群抢红包方式开设赌场，表面上看无借鉴参考作用，实则不然，该指导案例对本案仍然有两点参考借鉴作用：

一是，文中指出应当从赌场的组织性、开放性、经营性予以甄别赌博罪与开设赌博罪的细微差异。

二是，我们注意到本案是一个二审改判案件，裁判理由提到：本案系共同犯罪。上诉人谢检军、高尔樵、杨泽彬、原审被告人高垒在共同犯罪中地位和作用较轻，均系从犯，原判未认定从犯不当，本院依法予以纠正，并对谢检军予以从轻处罚，对高尔樵、杨泽彬、高垒均予以减轻处罚。

（2）学术文章。人民法院出版社刊登的熊选国撰写的《刑法罪名疑难问题精析（第三卷）》、《立足信息网络实质准确认定“开设赌场”行为》陈志军撰写（中国人民公安大学法学与犯罪学学院教授、博士生导师）。

（3）司法案例。（2015）滨刑初字第213号、（2016）粤1972刑初251号 、(2018)粤1972刑初142号、 (2016)粤1323刑初887号、（2013）温某刑初字第127号、（2017）粤1972刑初1005号、（2016）粤1972刑初1442号、（2014）吴江刑初字第0707号、（2016）粤1972刑初850号。

3、当前刑事政策和刑罚的执行方式

依据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第16条规定，对于所犯罪行不重、主观恶性不深、人身危险性较小、有悔改表现、不致再危害社会的犯罪分子，要依法从宽处理。对于其中具备条件的，应当依法适用缓刑或者管制、单处罚金等非监禁刑。再根据《中华人民共和国刑法》第72条的规定，只要犯罪情节轻、没有社会危险、再犯罪可能性小的就可以宣告缓刑。刑法的功能不仅在于惩罚，更在于矫正和教育，对于像谭、李某、魏某这种主观恶性较小又认罪伏法、积极悔过的初犯、偶犯，本着宽严相济的刑事政策和法治精神，我们应该给予其改过自新的机会，使被告人在受到刑罚处罚的同时，更感受到法治宽容的阳光！所以，我们希望对被告人谭某某宣告缓刑。判处实体刑和宣告缓刑都是刑罚的一种执行方式，辩诉人认为应当宣告缓刑的理由如下：

（1）对象条件 前面已述，谭某某只会被判处三年以下有期徒刑。符合《刑法》第七十二条刑期不能超过三年的硬性要求。

（2）实质条件

①情节是否恶劣

前面已述，谭某某参与赌博本义是打牌赌钱，消遣时间。赌博时间短，次数少。这种犯罪情节明显较低。

②悔罪表现：谭某某在被抓后在侦查阶段就开始认罪认罚，辩护人认为认罪越早，体现出态度越好。谭某某不光是认罪态度好，其悔罪态度也好，表现在：无论是指控开设赌场罪还是赌博罪谭某某都愿意认罪，自己都尊重司法机关的定性和判决，并深信不疑；主动退赃并积极交纳罚金。由此可以看出其有深切的悔罪心理和认罪服法的实际表现。

③再犯罪的危险：其一，谭某某被抓后通过办案人员及辩护人的普法教育，以及在看守所学习，谭某某深刻认识到自己的犯罪行为所造成的法律后果。其二，谭某某没有《最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》第五条列举的犯罪嫌疑人“可能实施新的犯罪”，任何情形之一。其三，如对其适用缓刑，对所居住社区没有重大不良影响。此意见有社区居委会出具的《证明》为证。辩护人认为可以不用投放到监狱改造，而只进行社区监管矫正即可完成谭某某人生蜕变。其四，可以适当增加缓刑考验期以确保谭某某的矫正效果。即使谭某某有犯新罪或漏罪等情形，也可依据《刑法》第七十七条规定撤销缓刑的法律救济途径予以严惩。希望贵院在合议时有温度的办案，充分彰显我国善法、良法和宽严相济的法治精神和刑事政策。

综上，辩护人认为被告人谭某某系一时糊涂触犯刑法，犯罪情节相对较轻，认罪悔罪态度特别好，并具有以上法定或酌定的从轻减轻处罚情节，希望法庭能够综合考量被告人的犯罪情节、认知程度、悔罪态度等多方面因素对其从轻处罚并依法宣告缓刑。以上辩护意见恳请法庭予以充分采纳为谢！

补充辩护词（一）

尊敬的审判员、书记员：

我们在坚持第一轮辩护意见基础上作如下补充辩护：

一、即使构成开设赌场罪也只是梁某某一个人构成

在案众多证据证明只是第一被告人梁某某有开设赌场罪部份情形，如找赌博场所、联系赌博人员、确定利润分配、赌博场所人员的雇请都是梁某某在负责。梁某某并未与谭某某、李某某、魏某某商量。详见证据卷二

二、谭某某、李某某、魏某某与梁某某只构成赌博罪的共犯，而不构成开设赌场罪的共犯。

在本案当中，谭某某等人只有聚众赌博的故意，没有开设赌场的故意。目前证据还原的案件事实是，梁某某是赌局的组织者管理者、赌博人员的召集者，而谭某某等人是被召集参与赌博中的一员。谭某某等人并不参与赌局的组织、管理，在收到梁某某通知之前不清楚赌博人员有多少，不清楚赌博地点在哪儿，也不清楚赌博时间是何时，对于是否长久的开设赌场更不知情也没有打算，只是听从梁某某的安排来参与赌博，只认识到自己是参与赌博的人员之一，是聚众赌博中抽头渔利的一份子。因此谭某某等人参与赌博并抽头渔利只是想实施聚众赌博行为，而非开设赌场罪。

目前刑法理论关于成立共同犯罪的学说主要有完全犯罪共同说、部分犯罪共同说、行为共同说三种观点。

第一种观点认为，共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪，或者说二人以上只能就相同的犯罪成立共同犯罪，即只有梁某某和谭某某等人都实施开设赌场行为才构成共同犯罪。但结合本案事实，只有梁某某实施了开设赌场的行为，所以梁某某和谭某某不构成共同犯罪，两人应当分别定罪，梁某某定为开设赌场罪，谭某某和其余被告人定为赌博罪，二人根据各自的犯罪收益量刑。

第二种观点认为，二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪，即梁某某实施的开设赌场行为，谭某某实施的赌博行为，两者在赌博罪范围内重合，梁某某和谭某某在赌博罪的限度内成立共同犯罪，但由于梁某某有开设赌场的行为，梁某某定开设赌场罪，谭某某定赌博罪，梁某某根据聚众赌博犯罪收益加开设赌场犯罪收益量刑，谭某某根据聚众赌博犯罪收益量刑。法考采此观点。

第三种观点认为，共同犯罪是指数人共同实施了犯罪行为，而不是共同实施特定的犯罪行为，也就是说，在“行为”方面，不要求共同实施特定的犯罪，只要行为具有共同性就可以成立共同犯罪；在“意思联络”方面，也不要求数人必须具有共同实施犯罪的意思联络，只要就实施行为具有意思联络就可以成立共同犯罪。即梁某某和谭某某等人在客观层面成立共同犯罪，但在主观层面梁某某构成开设赌场罪，谭某某等人构成赌博罪，两人根据所有犯罪收益量刑。

也就是说根据现在主流共同犯罪理论来看，谭某某、李某某、魏某某等人都是构成赌博罪。结合第一轮辩护意见，恳请法院依法对谭某某从轻处罚并依法宣告适用缓刑。

辩护人：向先银、王薇

2023年6月21日

2023年6月21日