假冒注册商标罪的辩护策略

一、罪状及构成要件

（一）罪状，《刑法》第二百一十三条规定，假冒注册商标罪的罪状，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的

（二）犯罪构成要件，

1．无权使用，即未经注册商标所有人许可。

2．同一种商品。包括名称相同的商品和名称不同但指同一事物的商品。

①　名称相同是指《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。

②　名称不同但指同一事物的商品，是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。

3．使用：是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。

4．相同的商标：认定标准是“足以对一般人产生误导”。实务中具有下列情形的都会被认定为相同商标：

①　改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；

②　改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；

③　改变注册商标颜色的；

5．情节严重，是指销售金额五万元以上或者违反所得三万元以上，假冒两种以上商标的，上述数额分别为三万元以上和二万元以上。

（三）处罚：情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

二、实务中的主要的认定思路

（一）关于犯罪构成，与商标本体的细微差别不足以消除对公众误导的应认定为刑法上的相同商标。从视觉上具有明显的识辨性的商标不属于刑法规定的“相同的商标”。

（二）关于未经许可。代理商擅自外购同种商品并加贴假冒注册商标，数额达到情节严重程度，认定构成假冒注册商标罪。

（三）关于数额，这个直接关系到是否构成犯罪和认定情节严重程度，最终影响到量刑。对于辩称“网络交易记录不实，存在刷单情况”必须提供确实的证据，否则不予采信。

（四）关于销售数量。假冒注册商标罪中尚未销售的商品包括半成品，半成品计入非法经营数额须以半成品被查扣时本身存在形态作为判断时点，如距成品只有一步之遥，则可计入非法经营数额。

（五）关于犯罪形态：购进假冒注册商标的商品尚未销售即被查获的为犯罪未遂

三、辩护策略的选择

（一）无罪辩护，就是分析犯罪构成要件，认为不构成犯罪的辩护。

1．不属于同一种商品。

①　要注重实质审查，要从名称、功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面进行比对，注意审查注册商标核定使用的商品范围。

②　要以相关规范性文件为依据，要利用《商标注册用商品和服务国际分类》《类似商品和服务区分表》做比对研究。

③　要从生活实际出发，以普通老百姓的观点，结合相关行业的专业人士看法，作出比对

2．不属于相同的商标。这里关键在于如何判定“足以对一般人产生误导”要围绕商标的构图、颜色和社会公众的一般认知等，提出全面的意见。这里要把握商标的民事侵权和不正当竞争中的近似商标进行区别，

3．数额之辩。这里就要根据数额的假冒注册商标类犯罪金额的计算规则，看是否存在，错误计算。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

①　已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算，要力争剔除一些虚假交易的情况。

②　制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。通常实际销售价格会更低，要力争以实际销售价格计算

③　侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。对于市场中间价，通常会涉及价格鉴定，对价格鉴定的价格参照标准，要根据市场行情或季节性变化提出质疑。

4．主观明知之辩，本罪要构成犯罪，必须是存在主观故意，通常对于组织者来说，比较容易认定主观故意，但是对于一些从犯，或者一些被雇佣的人员，实际上确实存在着主观不明知的情况。这个辩点必须抓住。

（二）罪轻辩护，在构成犯罪的情况下，要挖掘减轻、从轻处罚的情节。

1．犯罪未遂的辩护。关键看是否已经生产出来，只是差最后完成的装箱或者贴标。如果已经开始生产侵权商品，但在生产过程中由于意志以外的因素导致最终未能生产出侵权商品的，应当认定为未遂。通常情况下，假冒的商标标识已有，产品已经生产完成，只是最后两者的结合的步骤尚未完成，

2．避免重复评价的辩护。假冒注册商标一类的犯罪，有的构成数罪，有的存在着手段与目的的牵连关系，如假冒注册商标罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，销售假冒注册商标的商品罪。

3．地位作用之辩。在本罪中，通常存在着共同犯罪，这里有主犯与从犯之分。对于那些，处于从属地位，起其次要作用的一定要认定从犯的辩护。

4．此外要争取法定的从轻量刑情节的认定。如自首、坦白、立功，认罪认罚等。

（三）轻罪辩护，这一类的行为，针对侵犯不同的客体往往有不同的罪名，辩护律师要争取适用轻罪。

1．从“假冒注册商标罪”到“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”。两者的区别在于有无将非法制造的注册商标标识用于其生产的产品上。为生产假冒产品提供帮助的，是假冒注册商标罪的从犯，专门为假冒产品提供假冒的商标标识的，应当认定为单独构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。通常后者罪责会轻一点。

2．从“假冒注册商标罪”到“销售假冒注册商标的商品罪”。两罪的区别在于所销售的商品是否是自己生产的。假冒注册商标罪，是生产又销售，罪责相对较重。而销售假冒注册商标的商品罪，仅在销售环节犯罪，罪责相对较轻。

3．“假冒注册商标罪”到“生产、销售伪劣产品罪”这种情况比较复杂，需要根据案情进行选择。在“伪而不劣”的情况下，主张只构成假冒注册商品罪或销售假冒注册商标商品罪一罪。“劣而不伪”，则没有侵犯他人的商标权，仅涉及生产、销售伪劣产品罪。“又伪又劣”，销售质量不合格的假冒注册商标商品，想象竞合择一重，这时要避免被数罪并罚。

总之，辩护人要根据案件选择最有利于被告人的辩护策略，与当事人及家属密切配合，要坚持全程辩护的理念，在侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段都要根据诉讼程序特点进行有重点的辩护，努力达到“积小胜为大胜”的效果。