非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪的基本解析

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》于2019年6月3日由最高人民法院审判委员会第1771次会议、2019年9月4日由最高人民检察院第十三届检察委员会第二十三次会议通过，自2019年11月1日起施行。本人结合自己办理相关案件的体会，试对上述两罪做个基本的解析，为广大互联网从业人员，进行基本的风险提示。

第一部分，关于非法利用信息网络罪

“非法利用信息网络罪”系2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》增设的，列为《刑法》第二百八十七条之一，规定如下：

利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；

（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；

（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。

一、非法利用信息网络罪的理解

（一）“利用”行为的属性。利用本身属于手段行为，是服务于目的行为的，通常情况下，如果目的行为构成犯罪，手段行为属于犯罪的预备阶段。仅就预备行为而言，通常情况下不具有可罚性。对于构成犯罪而言，即便进行处罚，通常以牵连犯的处罚原则，以手段行为与目的行为的牵连为由，仅对目的行为进行处罚。

（二）“非法利用”。就是和相对于合法利用而言，具体说来，合法利用就是以合法目的利用互联网的信息传播功能。非法利用就是为了达到违法犯罪的目的使用互联网。

（三）对于非法利用信息网行为进行处罚的原因。由于互联网在信息传播上存在着无限的放大作用，那些本身不具有较大社会危害性的预备行为，通过互联网传播，其社会危害性也得以放大，所以必须进行规制。

所以，“非法利用信息网络罪”的设立，就是对非法利用信息网络这个犯罪预备行为，作为犯罪的实行行为进行处理，体现“打早，打小”的立法精神。入罪的

（四）相对于合法利用的行为，非法利用，即发布犯罪信息，传授犯罪方法，发布制作违禁品信息和销售违禁品信息。

二、“非法利用信息网络”的行为类型

非法利用信息网络犯罪，所要处罚的行为，包括作为犯罪行为的预备，和作为违法行为的预备。这里的违法行为属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。具体有以下几种类型：

（一）设立网站与论坛，如黑客网络，提供黑客软件与工具，其他专门性论坛如讨论毒品种植与制造，枪支的制造等。

（二）在微信群或者QQ群里发布违禁品的销售与制作的信息。

（三）为其他人的诈骗犯罪发布信息等。

在实务中，对发布信息司法机关通常做广义的理解，发布信息做广义理解。包括发布链接地址、截屏，或者将包含信息的文件放到网盘等存储空间后发布访问账号、密码。

三、“情节严重”的认定

非法利用信息网络罪，要求达到“情节严重”，具体情节严重的数量标准有：

（一）假冒国家机关、金融机构名义，设立用于实施违法犯罪活动的网站的；

（二）设立用于实施违法犯罪活动的网站，数量达到三个以上或者注册账号数累计达到两千以上的；

（三）设立用于实施违法犯罪活动的通讯群组，数量达到五个以上或者群组成员账号数累计达到一千以上的；

（四）发布有关违法犯罪的信息或者为实施违法犯罪活动发布信息，具有下列情形之一的：

1.在网站上发布有关信息一百条以上的；

2.向两千个以上用户账号发送有关信息的；

3.向群组成员数累计达到三千以上的通讯群组发送有关信息的；

4.利用关注人员账号数累计达到三万以上的社交网络传播有关信息的；

（五）违法所得一万元以上的；

（六）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又非法利用信息网络的；

（七）其他情节严重的情形。

第二部分，帮助信息网络犯罪活动罪

“帮助信息网络犯罪活动罪”也系2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》增设的，列为《刑法》第二百八十七条之二，规定如下：

第二百八十七条之二　【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

一、帮助信息网络犯罪活动罪的主观明知的认定

对于在先行为是否属于信息网络犯罪，可以通过一定的证据证明，也可以根据其他证据推定

（一）通过证据证明。如监管部门告知，群众举报

（二）通过行为推定，

1．如交易价格和交易方式异常；

2．提供的是专门用于犯罪的程序或工具；

3．刻意进行隐瞒或规避；

4．为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的。

二、实务中帮助行为的主要类型

（一）提供网络技术帮助

1．网站开发和运营维护。

2．相关软件的开发与维护，如非法期货交易软件

3．提供相关互联网接入及服务器托管事宜

（二）广告推广方面

1．利用自己原有的百度账号进行网络推广。

2．借用其他网络平台进行广告推广。

（三）在支付方面。

1．为网络犯罪提供银行卡。这是为支付结算方面提供帮助。这里也可能会涉嫌信用卡方面的犯罪。最终会数罪并罚。

2．如为淫秽直播平台提供支付宝账号。

3．为网络犯罪提供网络支付接口。这是为网络犯罪提供网络支付的方便。

三、情节严重的认定标准

（一）为三个以上对象提供帮助的；

（二）支付结算金额二十万元以上的；

（三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；

（四）违法所得一万元以上的；

（五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；

（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；

（七）其他情节严重的情形。

此外，被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。

第三部分，罪名辨析，非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪的区别

一、犯罪构成不同

非法利用信息网络罪，是指利用信息网络设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组，或者发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息，或者为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，情节严重的行为。规制的非法信息传播行为

帮助信息网络犯罪活动罪，是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。规制的是对他人的犯罪行为提供网络支持、广告推广，资金结算

二、入罪逻辑不同

非法利用信息网络罪是对网络犯罪预备行为入罪，以网络犯罪预备行为的实行化理念进行规制，帮助信息网络犯罪活动罪是对网络犯罪的帮助行为入罪，以网络犯罪帮助行为正犯化的理念进行规制。

三、行为方式不同

非法利用信息网络罪只要求行为人实施了法律规定的相应行为，即所设立的网站、群组用于实施违法犯罪活动，或者所发布的信息内容有关违法犯罪或者为实施诈骗等违法犯罪活动，并不要求客观上实施了相应的违法犯罪活动。

帮助信息网络犯罪活动罪通常须以帮助对象的行为构成犯罪为前提，该罪中的“广告推广”一般是指为推广网站扩大犯罪活动范围所需的投放广告行为。