安徽*建设发展有限公司、郑*生建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

律师观点分析

安徽省蚌埠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖03民终542号

上诉人（原审被告）：安徽**建设发展有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区环湖东路188号森林橙堡B栋1801室，统一社会信用代码91340100550195842L（1-4）。

法定代表人：郑*材，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：刘*，安徽郢都律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：郑*生，男，1967年3月9日出生，汉族，住安徽省金寨县。

被上诉人（原审原告）：王*贵，男，1960年8月16日出生，汉族，住安徽省金寨县。

上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨贝贝，安徽北正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：胡*生，男，1983年9月12日出生，汉族，住安徽省合肥市肥东县。

被上诉人（原审被告）：费*勇，男，1969年6月26日出生，汉族，住安徽省合肥市肥东县。

上诉人安徽**建设发展有限公司（以下简称中昆公司）因与被上诉人郑*生、王*贵、胡*生、费*勇建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2017）皖0304民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中昆公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判胡*生、费*勇返还郑*生、王*贵20万元；2、本案一审、二审诉讼费用由胡*生、费*勇承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。首先，胡*生、费*勇是案涉项目的实际施工人，并非是中昆公司代表。早在2014年4月8日，胡*生即拿到了案涉工程。由于没有施工资质，2015年1月26日，胡*生借用中昆公司名义与发包方龙杨集团蚌埠大禹新能源科技有限公司签订了《建设工程施工协议书》。2015年4月8日，在中昆公司不知情的情况下，胡*生与郑*生、王*贵签订了水电总承包合同，合同文本是郑*生、王*贵提供，合同的甲方是胡*生。以上事实可以说明本案存在三个基础合同关系，即中昆公司与大禹公司之间的建设工程施工合同关系，中昆公司与胡*生、费*勇之间的挂靠经营关系，胡*生、费*勇与郑*生、王*贵之间的劳务分包协议。中昆公司与郑*生、王*贵之间并不存在合同关系，从未对胡*生进行过授权，也从未认可过胡*生是公司代表，故一审法院认定中昆公司认可胡*生是公司代表没有事实依据。其次，从郑*生、王*贵一审提供的证据材料和胡*生、费*勇的当庭答辩来看，中昆公司对双方存在分包合同关系确不知情，也未参与。郑*生、王*贵从签订分包合同、支付保证金到追索保证金均是直接找胡*生、费*勇，从未找过中昆公司，且从其提供的证据四来看，双方已就保证金的退还达成合意，费*勇并出具了书面承诺书，足以证明中昆公司不是本案适格被告。二、一审判决适用法律错误。首先，中昆公司不是水电分包合同的当事人，一审判决认定胡*生是中昆公司代表，那么该合同就是有效的，故在此情形下一审判决认定合同无效系适用法律错误。其次，从一审法庭调查情况来看，胡*生是案涉工程的实际施工人，其不是中昆公司员工，自然也不能认定为职务行为，中昆公司也从未给过其授权，从现有证据来看也不能认定为表见代理。故即使水电分包合同被认定无效，也应由胡*生承担责任，且胡*生、费*勇当庭也表示愿意承担。一审判决中昆公司承担水电分包合同的责任违反了合同相对性原则。综上，中昆公司只是受胡*生之托代为缴纳保证金，实际的权利义务承受人仍然是胡*生、费*勇，保证金返还后自然归胡*生、费*勇所有，否则中昆公司即构成不当得利。一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求支持中昆公司的上诉请求。

郑*生、王*贵向一审法院起诉请求：判令中昆公司、胡*生、费*勇返还郑*生、王*贵保证金200000元并支付赔偿金200000元，共计400000元；2、判令中昆公司、胡*生、费*勇共同承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认为，中昆公司在与蚌埠大禹新能源科技有限公司签订了《建筑工程施工协议书》后，又与郑*生、王*贵签订《中昆建设发展有限公司水电总包合同》，郑*生、王*贵按照合同的约定，以转账的方式向中昆公司转入保证金130000元，又以现金给付方式向中昆公司内部的实际承办人胡*生、费*勇交纳70000元保证金，且该两笔款项均已转入蚌埠大禹新能源科技有限公司，用做项目的投标保证金。中昆公司在违反《建筑工程施工协议书》约定的情况下，将该工程转包给郑*生、王*贵两个自然人，且与郑*生、王*贵签订《中昆建设发展有限公司水电总包合同》时约定合同需签字盖章生效，但合同上仅有胡*生的签名，并未盖章，因此该合同从内容、形式上均不符合法律规定，故中昆公司的代表胡*生与郑*生、王*贵签订的该份合同应为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当返还；不能返还或者没有必要返还，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。”的规定，中昆公司应当依法退还郑*生、王*贵的保证金200000元。因合同系无效合同，故郑*生、王*贵要求中昆公司支付赔偿金200000元的诉请，一审法院不能予以支持。另外，郑*生、王*贵要求胡*生、费*勇共同返还保证金的主张，因郑*生、王*贵认为胡*生是中昆公司的代表，庭审中中昆公司对此也予以认可，故郑*生、王*贵的该项诉请，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，判决：一、中昆公司于判决书生效之日起十日内一次性返还郑*生、王*贵2000**元；二、驳回郑*生、王*贵的其他诉讼请求。案件受理费7300元，由中昆公司负担3650元，由郑*生、王*贵负担3650元。

二审中，当事人没有提交新证据。经审查，2015年4月8日郑*生、王*贵与胡*生签订的《中昆建设发展有限公司水电总包合同》未加盖中昆公司公章，一审法院据此认定中昆公司是《中昆建设发展有限公司水电总包合同》的发包方证据不充分，本院对此节事实不予确认，对一审法院查明的其余事实予以确认。

另查明：根据胡*生与中昆公司签订的《项目施工管理内部承包合同》及胡*生向中昆公司出具的《承诺书》，案涉工程由胡*生自负盈亏、独立核算，中昆公司只收取工程总决算造价的6%的管理费。2015年9月22日，费*勇向郑*生、王*贵出具收据一份：“今收到郑*生、王*贵蚌埠大禹新能源科技有限公司保证金收据两张（一张为柒万、一张为壹拾叁万），归还工程保证金时同时附上此据。2016年5月5日，费*勇出具承诺书：“本人承诺本月20号至25号把王*贵、郑*生工程保证金解决掉，如到期没有解决，本人决定带两人到龙杨集团去找王传铜要钱。”一审庭审中，胡*生陈述与费*勇共同取得案涉工程的承包权，后通过熟人介绍与中昆公司达成口头挂靠协议，后签订内部承包协议和承诺书，中昆公司与费*勇对此予以认可。

本院认为，本案中，胡*生是不具有建筑施工企业资质的自然人，其以中昆公司名义对外签订建设工程施工合同，且胡*生对案涉工程自负盈亏，中昆公司只收取管理费，胡*生与中昆公司之间应认定为挂靠经营关系。虽然郑*生、王*贵认为胡*生是代表中昆公司，但其提交的证据不能证明该主张。一审法院判决认定胡*生是中昆公司的代表属于认定事实错误，本院予以纠正。因胡*生与中昆公司系挂靠经营关系，其以中昆公司名义与蚌埠大禹新能源科技有限公司签订的《建筑工程施工协议书》无效，胡*生将水电工程分包给郑*生、王*贵的行为亦属无效。因案涉工程未能开工，郑*生、王*贵要求返还20万元保证金有事实及法律依据。根据庭审陈述及费*勇向郑*生、王*贵出具的承诺书，费*勇与胡*生共同承包了案涉工程，故应由费*勇与胡*生共同向郑*生、王*贵返还20万元保证金。中昆公司系案涉工程的被挂靠单位，其应对费*勇、胡*生返还郑*生、王*贵20万元保证金承担连带清偿责任。

综上所述，中昆公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2017）皖0304民初102号民事判决；

二、胡*生、费*勇于本判决生效之日起十日内向郑*生、王*贵返还200000元保证金；

三、安徽**建设发展有限公司对上述付款义务承担连带清偿责任；

四、驳回郑*生、王*贵的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7300元，由胡*生、费*勇、安徽**建设发展有限公司负担3650元，由郑*生、王*贵负担3650元；二审案件受理费4300元，由胡*生、费*勇、安徽**建设发展有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　许家才

审 判 员　耿　杰

审 判 员　胡松涛

二〇一八年五月二十九日

法官助理　李小芹

书 记 员　贡雪洁