A、湖北省XX公司劳动争议二审民事判决书

律师观点分析

A、湖北省XX公司劳动争议二审民事判决书 湖北省武汉市中级人民法院 民事判决书 （2018）XX01民终4282号 上诉人（原审原告）:A，女，1958年1月5日出生，汉族，住湖北省广水市， 委托诉讼代理人:A，湖北XX律师事务所律师， 上诉人（原审被告）:湖北省XX公司，住所地湖北省武汉市江汉区， 法定代表人:A，该公司总经理， 委托诉讼代理人:A，湖北XX律师事务所律师， 委托诉讼代理人:A，湖北XX律师事务所律师， 上诉人A、上诉人湖北省XX公司（以下简称鑫地公司）因劳动争议一案，均不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103民初9277号民事判决，向本院提起上诉， 本院于2018年5月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案， 现已审理终结， 程开敏上诉请求:撤销一审判决，改判:１.确认鑫地公司与A2002年9月至2016年7月31日期间的劳动关系；２.鑫地公司支付A2003年7月至2016年7月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额285,600元、赔偿金49,000元、失业保险金损失26,040元、补发2002年9月至2016年7月31日按同工同酬原则的工资差额109,200元、2008年至2016年未休年休假工资12,873.56元；3.鑫地公司依法补交A2002年9月10日至2016年7月31日的社会保险，若不能补缴，则由鑫地公司支付程开敏社会保险费损失151,200元；4.由鑫地公司承担一、二审诉讼费用， 事实与理由:一、根据录音文件，是鑫地公司单方面解除劳动关系，属违法解除，应支付赔偿金， 对于工作年限，应由鑫地公司承担举证责任，且相关录音证据也表明A的工作年限为14年， 鑫地公司从未安排程开敏休年休假，A也无法知道其年休假权利被侵害，故鑫地公司应支付程开敏2008年起的未休年休假工资， 程开敏缺乏法律知识，不知道未签订书面劳动合同存在支付双倍工资的规定，所以无法知道其权利被损害，鑫地公司应当支付未签订书面劳动合同双倍工资差额， 鑫地公司上诉请求:撤销一审判决，改判驳回A的一审全部诉请，并由A承担诉讼费用， 事实与理由:程开敏的入职时间为2014年4月17日，双方虽然签订了劳动合同，但A已达到法定退休年龄，故双方构成的是劳务关系，而非劳动关系， 鑫地公司不应向程开敏支付经济补偿金及失业保险待遇损失， A向一审法院提起诉讼请求:1.鑫地公司因未与A订立劳动合同而应向A支付自2008年2月至2016年6月期间双倍工资差额19,250元， 2.鑫地公司（因单方解除或终止劳动合同）支付程开敏经济补偿金24,500元， 3.鑫地公司补发2002年9月至2016年7月31日未按同工同酬原则发放的工资差额109,200元， 4.鑫地公司（因单方解除或终止劳动合同）支付程开敏赔偿金49,000元， 5.鑫地公司支付程开敏2014年7月31日至2016年7月31日正常工作日加班工资212,051.724元， 6.鑫地公司支付程开敏失业保险损失26,040元， 7.鑫地公司支付程开敏2008年至2016年年休假工资12,873.56元， 8.鑫地公司补发程开敏未按同工同酬原则发放的工资差额109,200元， 9.鑫地公司依法补缴程开敏2002年9月10日至2016年7月31日共14年的社会保险并承担本案一切诉讼费， 一审法院认定事实:A2003年7月入职鑫地公司处从事保洁工作，2014年4月17日双方签订《劳动合同》，约定鑫地公司安排A从事保洁岗位工作，具体任务或职责按照聘用单位的有关规定执行， 受聘人员所在岗位执行标准工时制， 每月工资1,500元，因不符合办理社保条件，聘用单位不负责受聘人的社会保险， 合同有效期自2014年4月1日起至2015年3月31日止， 该《劳动合同》期满后，双方分别于2015年5月7日、2016年4月29日续签劳动合同，其中最后一份劳动合同约定每月工资为1,750元，期限至2017年4月30日止， 2016年7月程开敏因偏头痛、左关节及腰椎疼痛，上班时间经常跌倒向鑫地公司提出停薪留职一年半，待身体康复后复职上班，并要求鑫地公司补缴14年的社会养老保险等五险一金、给予入职以来的工龄补助金， 因未提供病假条及病情诊断证明，鑫地公司未予同意并安排其他人员顶替A工作，此后，A再未上班， 2017年7月20日A向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年7月26日该委以程开敏已达到国家法定退休年龄为由作出江劳人仲不字[2017]第0076号不予受理通知书，A不服向法院起诉， 鑫地公司未为A缴纳各项社会保险，2008年1月1日至2014年4月16日期间未与A签订书面劳动合同， A未提供工作日延时加班及鑫地公司未按同工同酬原则支付工资的证据， 2014年7月31日至2016年7月31日程开敏应享受年休假19天，鑫地公司未提供安排程开敏年休假或发放未休年休假工资的证据， 鑫地公司上级单位湖北省XX2006年6月6日向湖北XX出具的《证明》证实A自2003年7月开始在物业公司从事临时性劳务性工作， 程开敏未办理退休手续，其离职前12个月平均工资为1,750元， 一审审理中，A放弃第八项诉讼请求并坚持其他诉讼请求，同时提供《证明》及2007年、2009年及2014年的体检报告，拟证明A入职时间为2002年9月，鑫地公司主张A入职时间为2014年4月， 一审法院认为:本案的主要争议焦点为A的入职时间及A、鑫地公司劳动关系解除的性质， 关于A的入职时间，A主张入职时间为2002年9月10日，但其提供的证据不足以证明程开敏2002年9月10日入职鑫地公司处，鑫地公司以与A签订的第一份《劳动合同》时间，主张A入职时间为2014年4月17日，根据鑫地公司上级单位湖北省XX2006年6月6日向湖北XX出具的《证明》，A自2003年7月起在鑫地公司处从事临时性劳务性工作，结合A提供的2007年、2009年体检报告，认定A入职鑫地公司处的时间为2003年7月， 关于劳动关系解除的性质，A2016年7月向鑫地公司提交停薪留职一年半，待身体康复后复职上班的申请后，鑫地公司以A未提交病假条及病情诊断证明为由未予同意并安排其他人员顶替A工作，因鑫地公司未按劳动合同约定提供劳动条件，且未依法缴纳社会保险费，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一项、第三项的规定，A离职行为视为被迫解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定，鑫地公司应向程开敏支付经济补偿金，即1,750元×13个月=22,750元， 因不属于违法解除劳动关系，A要求鑫地公司支付赔偿金49,000元的请求，不予支持， 根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同， 鑫地公司自2008年1月1日起超过一个月不满一年未与A签订劳动合同，应向A支付未签订书面劳动合同双倍工资差额， 因未签订书面劳动合同双倍工资差额不属于劳动报酬，不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，A要求鑫地公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求因超过仲裁时效，不予支持， 同工同酬是指用人单位对于技术和劳动熟练程度相同的劳动者在从事同种工作时，不分性别、年龄、民族、区域等差别，只要提供相同劳动量，就获得相同的劳动报酬， A、鑫地公司签订的劳动合同明确约定A每月工资为1,750元，A未提供鑫地公司对与A从事相同工作的人实施差别工资的证据，A要求鑫地公司补发未按同工同酬原则发放工资差额109,200元的请求，不予支持， 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任， 但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果， A未提供工作日延时加班的证据，也未提供鑫地公司掌握加班事实存在拒不提供的证据，A要求鑫地公司支付延时加班工资212,051.724元的请求，不予支持， 鑫地公司未提供安排程开敏年休假或发放未休年休假工资的证据，应按国务院《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，向程开敏支付未休年休假工资，即1,750元÷21.75天×19天×200%=3,057.5元， 根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查， 根据上述规定，鑫地公司对2014年7月31日前的工资支付凭证不负有举证责任，A要求鑫地公司支付2008年至2014年7月30日期间未休年休假工资的请求，不予支持， 鑫地公司未为程开敏缴纳失业保险，应按《湖北省失业保险实施办法》第二十四条第一款的规定，赔偿A失业保险待遇损失，即1,085元×24个月=26,040元， 补缴社会保险属于社会保险行政事务，不属人民法院劳动争议案件的受案范围，A要求鑫地公司补缴2002年9月10日至2016年7月社会保险的请求，不予处理， A放弃第八项诉讼请求符合法律规定，予以准许， 依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一项、第三项、第四十六条第一项，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决:一、鑫地公司于判决生效之日起十日内支付程开敏解除劳动合同经济补偿金22,750元；二、鑫地公司于判决生效之日起十日内支付程开敏未休年休假工资3,057.5元；三、鑫地公司于判决生效之日起十日内赔偿程开敏失业保险待遇损失26,040元；四、驳回程开敏的其他诉讼请求， 减半后案件受理费5元免交， 二审中，当事人没有提交新证据， 本院对一审法院查明的事实予以确认， 二审查明:鑫地公司在一审中未就A主张的未签订书面劳动合同双倍工资差额提出时效抗辩， 二审中，A主张2008年2月至12月期间月工资为600元，该期间未签订书面劳动合同双倍工资差额为6,600元， 对于A在二审中新增诉请，鑫地公司不同意在二审中一并审理， 本院认为:根据A提交的《证明》、2007年以及2009年的体检报告，可以证明程开敏入职鑫地公司的时间为2003年7月， 鑫地公司虽否认该入职时间，但未提交相反证据对A提交的上述证据予以反驳或推翻，故一审法院确认A入职鑫地公司的时间为2003年7月并无不当， 从2003年7月至2016年7月，因A并未享有养老保险待遇或领取退休金，故双方在上述期间构成的是劳动关系， 因A提交的证据不足以证明双方劳动关系的解除系由鑫地公司单方作出，故在鑫地公司未为A依法缴纳社会保险费的情况下，一审法院认定A的离职行为系被迫解除劳动关系，并判决鑫地公司向程开敏支付经济补偿金并无不当， A主张的赔偿金，无事实及法律依据，本院不予支持， 2008年2月至2008年12月期间，因鑫地公司未与A签订书面劳动合同，故应向程开敏支付未签订书面劳动合同双倍工资差额，A主张该金额为6,600元，因鑫地公司否认该期间双方建立了劳动关系，故本院对A主张的该6,600元予以支持， 因2009年1月起双方视为已签订无固定期限劳动合同，且双方于2014年、2015年、2016年已签订劳动合同，故对A主张的其他期间的未签订书面劳动合同双倍工资差额请求，本院不予支持， 因鑫地公司在A入职后一直未为其缴纳失业保险费，故一审法院根据《湖北省失业保险实施办法》的相关规定以及A的工作年限，判决鑫地公司向程开敏支付失业保险待遇损失26,040元并无不当， 对于A主张的同工同酬工资差额，因A未提供鑫地公司对与A从事同类工作的其他人员实行差别工资的证据，故一审法院对其该请求不予支持并无不当， 对于A主张未休年休假工资，因鑫地公司提出时效抗辩，故对A主张的2015年至2016年7月期间的未休年休假工资请求，本院予以支持， 该金额为2,413.79元（1,750元÷21.75天×15天×200%）， 对A主张的其他期间的未休年休假工资，本院不予支持， 对于A主张的补缴社会保险的请求，不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，故一审法院对该诉请不予处理并无不当， 对于A在二审中新增的诉请，因鑫地公司不同意在二审中一并审理，亦未能达成调解，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉， 双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”的规定，本院对A的新增诉请不予审理，A可另行起诉主张权利， 综上，对A、鑫地公司的部分上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以部分支持， 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下: 一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103民初9277号民事判决第一项、第三项； 二、变更湖北省武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103民初9277号民事判决第二项为湖北省XX公司于本判决生效之日起十日内支付程开敏未休年休假工资2,413.79元； 三、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103民初9277号民事判决第四项； 四、湖北省XX公司于本判决生效之日起十日内支付程开敏未签订书面劳动合同双倍工资差额6,600元； 五、驳回程开敏的其他诉讼请求， 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息， 二审案件受理费20元，由湖北省XX公司负担10元，A负担10元，A负担的10元予以免交， 本判决为终审判决， 审判长A 审判员B 审判员C 二〇一八年六月十三日 法官助理孙仪 书记员D