闫世存律师
律师观点分析
陶某甲、马某、陶某乙、陶某丙、陶某丁上诉请求：一、依法撤销吉木萨尔县人民法院（2023）新2327民初1958号民事判决书，改判被上诉人吴某某、李某赔偿上诉人医疗费142959.65元、误工费73154元、护理费55494.02元、被扶养人陶某丁赡养费32189.33元、被抚养人陶某乙抚养费27039.04元、陶某丙抚养费101396.4元、住院伙食补助费12720元、伤残赔偿金238142元、加强营养费用4500元、鉴定及交通、住宿费用19418元、后续治疗费用48600元、车辆损失2000元、精神抚慰金10000元。被上诉人中国某某财产保险股份有限公司昌吉回族自治州分公司在交强险责任限额内赔偿上诉人损失198000元，不足部分569612.44元由被上诉人中国某某财产保险股份有限公司昌吉回族自治州分公司在商业三者险责任限额内按70％的比例向上诉人承担赔偿责任，即398728.71元；仍有不足部分由被上诉人吴某某、李某承担全部。二、依法改判被上诉人吴某某、李某承担本案保全费4443.39元、保全保险费1500元。事实和理由：1．原审法院判定上诉人住院伙食补助费为8400元与客观事实不符，一审认定住院天数105天错误，应当为106天，且应当根据新疆区域内国家机关一般工作人员出差伙食补助标准120元／天计算，原判认定80元／天于法无据。2．原判驳回上诉人主张的后续治疗费于法无据。事故发生后，上诉人已委托鉴定机构进行鉴定，并出具鉴定意见明确了后续治疗费的计算方式，原审法院仅以鉴定意见中未明确治疗期限为由全部驳回有失公允。3．原判认定被扶养人陶某丁的赡养费、被抚养人陶某乙、陶某丙的抚养费与客观事实不符，上诉人在一审申请对上诉人丧失劳动能力程度进行司法鉴定，经一审法院委托广东明镜司法鉴定中心作出鉴定意见，上诉人陶某甲因此事故伤害导致其日常生活有关活动能力重度受限，同时认定陶某甲为大部分丧失劳动能力，一审以上诉人伤残等级作为认定其丧失劳动程度的参考依据不当，上诉人此次因事故导致劳动能力丧失与伤残等级严重不符，应当在充分考虑上诉人实际伤情为脑外伤导致精神障碍，结合鉴定意见，判定对陶某甲在本案中劳动能力下降导致的逸失利益。4．原判认定上诉人交通费、鉴定费、精神损害抚慰金违背客观事实，上述费用系必要支出，一审认定有误。5．原判认定被上诉人保险公司在商业三者险责任限额内不予赔偿系举证责任分配错误，一审庭审中，被上诉人保险公司未能提供证据证明订立保险合同时对该责任免除条款向投保人作出明确说明义务的证据，应承担举证不能责任，在商业三者险承担赔偿责任。6．本案保全保险费是权利人主张权利支出的合理、必要费用，应当由义务人承担。7．一审庭审结束后，经与上诉人核实。陶某甲在医院住院治疗28天是由护工进行护理，并支付10800元护理费，应当予以支持。
吴某某、李某辩称，上诉人的上诉请求、事实和理由没有法律依据，就护理费部分，一审庭审中上诉人称陶某甲是由妻子照顾的，现在又提出是聘请护工相互矛盾，一审判决正确，请求驳回上诉，维持判决。
某某财险昌吉州分公司辩称，对一审判决判令保险公司在交强险的限额内赔偿上诉人损失没有异议。二审中，上诉人上诉称保险公司应当在商业险范围内赔偿没有事实和法律依据。一审中保险公司提供了被保险人李某投保时签名认可的保险公司履行了免责条款提示和明确说明义务的相关证据，而且一审判决后，李某并未提起上诉，再者保险免赔的约定是被保险人和保险公司之间的约定，对合同相对方具有相应约束力，所以上诉人的上诉请求不能成立。
陶某甲、马某、陶某乙、陶某丙、陶某丁向一审法院起诉请求：1．判令被告赔偿原告各项损失822969.45元（（1）医疗费142959.65元；（2）住院伙食补助费12720元（120元／天×106天）；（3）营养费4500元（30元／天×150天）；（4）后续治疗费48600元（810元／月×12个月×5年）；（5）伤残赔偿金238142元（38410元／年×20年×31％），父亲陶某丁赡养费34298.67元（25724元／年×5年×80％÷3人）、长女陶某乙抚养费37728.53元（25724元／年÷12个月×44个月×80％÷2人）、次女陶某丙抚养费118330.4元（25724元／年÷12个月×138个月×80％÷2人）；（6）护理费77532.42元（104811元／年÷365天×270天）；（7）误工费76739.78元｛［（361.51＋486）×12个月＋66089.15］÷365天×396天-5996.3｝；（8）交通住宿费7444元；（9）鉴定费11974元；（10）精神损害赔偿金10000元；（11）车辆损失2000元。上述损失先由被告某某财险昌吉州分公司在交强险责任限额内向原告赔偿200000元；不足部分622969.45元由被告某某财险昌吉州分公司在商业三者险责任限额内按70％的比例向原告承担赔偿责任，即436078.62元；仍有不足，由被告吴某某、李某承担）；2．判令被告承担保全费5943.39元。
一审法院认定事实：2022年4月6日18时20分许，被告吴某某持准驾车型为C2的机动车驾驶证驾驶与准驾车型载明不相符的×××号轻型多用途货车（手动挡汽车），沿吉木萨尔县庭州大道由北向南超速行驶至吉木萨尔县庭州大道与福州路十字路口处，因被告吴某某驾车违反道路交通信号灯通行（闯红灯），与沿吉木萨尔县福州路由东向西超速驶来的原告陶某甲驾驶的×××号普通二轮摩托车（未按规定佩戴安全头盔）相撞，造成原告陶某甲受伤、两车损坏的一起伤人道路交通事故。此起事故经吉木萨尔县公安局交警大队认定，被告吴某某承担此起事故的主要责任，原告陶某甲承担此起事故的次要责任。同日，原告陶某甲到吉木萨尔县人民医院住院治疗，被诊断为：1．急性闭合性颅脑损伤特重型、弥漫性轴索损伤、右侧枕顶部硬膜下血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、右侧颞叶、基底节多发广泛脑挫裂伤、头皮裂伤；2．胸部损伤、右肺挫裂伤、创伤性气胸（右侧）、双侧胸腔积液（少量）、1型呼吸衰竭；3．全身多处创伤性皮下气肿（面部、胸壁、纵膈、腹部、阴囊）；4．应激性溃疡伴出血；5．急性胆囊炎；6．胆囊结石？；7．急性水肿性胰腺炎；8．创伤性胰腺炎？；9．全身多处软组织损伤；10．高血压病3级（极高危）；11．左肾囊肿。于2022年4月23日出院，住院治疗17天，期间支出住院医疗费36839.03元。此外，原告还支出复印费35.7元。原告陶某甲于2022年4月23日转至新疆维吾尔自治区人民医院住院治疗，于2022年5月23日出院，住院治疗30天，期间支出住院医疗费67231.57元。原告陶某甲于2022年5月24日到新疆维吾尔自治区人民医院住院治疗，于2022年6月18日出院，住院治疗25天，期间支出住院医疗费19818.66元。原告陶某甲于2022年7月19日到新疆维吾尔自治区人民医院住院治疗，于2022年7月28日出院，住院治疗9天，期间支出住院医疗费3761.49元。原告陶某甲于2022年8月8日到吉木萨尔县中医医院住院治疗，于2022年8月18日出院，住院治疗10天，期间支出住院医疗费3479.84元。此外，原告还支出门诊医疗费14元。原告陶某甲于2023年1月31日到新疆维吾尔自治区人民医院住院治疗，于2023年2月10日出院，住院治疗10天，期间支出住院医疗费3479.18元。原告陶某甲于2023年3月31日到乌鲁木齐市第四人民医院检查，支出门诊医疗费3530元。原告陶某甲于2023年8月10日到新疆维吾尔自治区人民医院住院治疗，于2023年8月15日出院，住院治疗5天，期间支出住院医疗费4770.18元。2023年2月10日，原告陶某甲委托新疆精卫法医精神病司法鉴定所对其精神状态、精神障碍因果关系进行鉴定，鉴定结论为：器质性（脑外伤）人格改变，2022年4月6日的颅脑外伤对本症具有完全作用。2023年2月10日，原告陶某甲委托新疆天诚司法鉴定所对其伤残程度、误工期、护理期、营养期及后续诊疗项目进行鉴定，鉴定结论为：陶某甲双侧第1-2及右侧第3-4肋多发骨折，共计6根，伤残等级为十级。陶某甲目前存在器质性（脑外伤）人格改变，致其日常生活有关的活动能力重度受限，各种活动轻度受限、远距离活动受限、社会交往受约束，伤残等级为八级。自受伤之日起，误工期、护理期均评定至定残前一日，营养期为150日。合并精神症状者需临床相关治疗，后期用药费用（富马酸喹硫平片6元／月，丁苯酞软胶囊405元／月，奥拉西坦胶囊440元／月）合计人民币851元／月。原告陶某甲支出鉴定费2180元、鉴定材料复印及照相打印费60元。本案审理过程中，原告申请对陶某甲目前的精神状态、精神伤残等级及精神科误工期、护理期、营养期及劳动能力进行鉴定，2024年4月17日，广东明镜司法鉴定中心出具鉴定结论如下：陶某甲患脑外伤所致精神障碍（器质性智能损害），其目前的精神残情符合八级伤残。陶某甲患脑外伤所致精神障碍（器质性智能损害），其精神科误工期为受伤之日至评残前一日，精神科护理期为270日，营养期为150日。陶某甲患脑外伤所致精神障碍（器质性智能损害），目前为大部分丧失劳动能力。原告支出鉴定费9788元。另查，被告吴某某与李某是母子关系。事故发生时×××号车辆的登记车主是被告李某。该车在被告某某财险昌吉州分公司处投保了交强险和商业三者险，事故发生在保险期限内。中国人民财产保险股份有限公司机动车商业保险条款第二十二条规定：在上述保险责任范围内，下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿：（二）驾驶人有下列情形之一者：4．驾驶与驾驶证载明的准驾车型不相符合的机动车。保险单上提示：1．本保险合同由保险条款、投保单、保险单、批单和特别约定组成。4．请详细阅读承保险种对应的保险条款，特别是责任免除、投保人被保险人义务、赔偿处理和通用条款等。被告李某在投保人声明处签字。另查明，原告陶某甲申请财产保全支出保全申请费4443.39元，诉讼保全责任保险费1500元。
一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第一千二百一十三条规定：机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，先由承保机动车强制保险的保险人在强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保机动车商业保险的保险人按照保险合同的约定予以赔偿；仍然不足或者没有投保机动车商业保险的，由侵权人赔偿。本案中，被告吴某某驾驶机动车与原告陶某甲驾驶的二轮摩托车相撞致原告陶某甲受伤，被告吴某某承担此起事故的主要责任，原告陶某甲承担次要责任，双方当事人对事故责任认定书无异议，予以确认。原被告对事故责任认定书均无异议，予以确认。就责任划分，以被告吴某某承担70％，原告陶某甲承担30％为宜。又因被告吴某某事发时驾驶的车辆与其准驾车型不符，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：有下列情形之一导致第三人人身损害，当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，人民法院应予支持：（一）驾驶人未取得驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（二）醉酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品后驾驶机动车发生交通事故的；（三）驾驶人故意制造交通事故的。保险公司在赔偿范围内向侵权人主张追偿权的，人民法院应予支持。追偿权的诉讼时效期间自保险公司实际赔偿之日起计算。故原告的人身损失先由被告某某财险昌吉州分公司在交强险责任限额内赔偿，被告某某财险昌吉州分公司对此亦无异议，予以确认。被告某某财险昌吉州分公司辩称驾驶与准驾车型不符的机动车属于免赔条款，其公司在商业三者险责任限额内不予赔偿。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条“驾驶人应当按照驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不成为合同内容的，人民法院不予支持。”的规定，法院对被告某某财险昌吉州分公司的辩解意见予以采纳。关于被告李某是否承担赔偿责任的问题，依据《中华人民共和国民法典》第一千二百一十二条“未经允许驾驶他人机动车，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人、管理人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”的规定，被告李某作为车辆所有人，未能尽到对车辆审慎保管的注意义务，致使被告吴某某擅自驾驶车辆发生交通事故，对于本次事故的发生亦负有一定的过错，应当对原告因此事故造成的合理损失承担一定的赔偿责任，责任比例综合本案具体情况酌定为20％。经审查原告诉请及所举证据，关于住院伙食补助费，支持8400元（80元／天×105天）。关于后期治疗费，鉴定意见仅给出了月用药费用，但未给出用药时间，且2023年8月15日的诊断证明书所记载的药品与鉴定意见也不完全一致，故原告主张的后续治疗费因证据不足，不予支持。关于被抚养人生活费，结合原告的伤情及鉴定意见，对其主张的被扶养人生活费予以支持。具体为：伤残赔偿金238142元（38410元／年×20年×31％），父亲陶某丁赡养费12473.37元（24142元／年×5年÷3人×31％）、长女陶某乙抚养费10103.43元（24142元／年×2.7年÷2人×31％）、次女陶某丙抚养费39291.11元（24142元／年×10.5年÷2人×31％），故伤残赔偿金应为300009.91元（238142元＋12473.37元＋10103.43元＋39291.11元）。关于护理费，原告自述由其妻子护理，其妻子没有固定工作，故护理费标准参照2022年新疆居民服务、修理和其他服务业年平均工资67133／元计算，故护理费应为49660元（67133／元÷365天×270天）。关于误工费，应为73154元［（312.89元×8个月＋361.51元×4个月＋486元÷2×12个月＋66089.15元）÷365天×396天-5996.3元］。关于交通住宿费，根据原告就医的情况酌情支持2000元，关于鉴定费，根据鉴定意见采信的情况支持5648元。关于精神损害抚慰金，根据原告的伤残情况酌情支持7000元。关于车辆损失，酌情支持1000元。综上，原告的合理损失有：1．医疗费142959.65元；2．住院伙食补助费8400元（80元／天×105天）；3．营养费4500元（30元／天×150天）；4伤残赔偿金300009.91元（238142元＋12473.37元＋10103.43元＋39291.11元）；5．护理费49660元（67133／元÷365天×270天）；6．误工费73154元［（312.89元×8个月＋361.51元×4个月＋486元÷2×12个月＋66089.15元）÷365天×396天-5996.3元］；7．交通费2000元；8．鉴定费5648元；9．精神损害赔偿金7000元；10．车辆损失1000元，合计594331.56元。上述损失，由被告某某财险昌吉州分公司在交强险医疗费赔偿限额内承担18,000元，在死亡伤残限额内承担180000元。不足部分396331.56元，由被告吴某某承担按照过错比例承担221945.67元（396331.56元×70％×80％），由被告李某承担55486.42元（396331.56元×70％×20％）。被告吴某某、李某已垫付的89000元，从其应承担的赔偿款中予以扣除。关于保全申请费，根据原告诉请支持的情况，本院对保全申请费支持2710.47元。关于保全保险费，原告申请财产保全提供担保是原告的义务，以何种方式提供担保取决于原告自己的选择，原告可以自己的财产或他人财产担保，而非必须通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保。故原告选择以购买保险的方式来提供担保，由此而支出的费用应当由原告自行承担。遂判决：一、被告中国某某财产保险股份有限公司昌吉回族自治州分公司于本判决生效之日起三日内向原告陶某甲、马某、陶某乙、陶某丙、陶某丁赔偿198000元；二、被告吴某某于本判决生效之日起三日内向原告陶某甲、马某、陶某乙、陶某丙、陶某丁赔偿221945.67元；三、被告李某于本判决生效之日起三日内向原告陶某甲、马某、陶某乙、陶某丙、陶某丁赔偿55486.42元；四、被告吴某某于本判决生效之日起三日内向原告陶某甲、马某支付保全申请费2710.47元；五、驳回原告陶某甲、马某、陶某乙、陶某丙、陶某丁的其它诉讼请求。
本院二审期间，被上诉人吴某某、李某、某某财险昌吉州分公司未提交新证据。上诉人陶某甲、马某、陶某乙、陶某丙、陶某丁提交微信转账截图、收条、微信支付转账电子凭证，拟证实上诉人陶某甲因本案事故雇佣护工李某某支出10800元，其中微信转账9800元，现金1000元，李某某出具收条。
经质证，被上诉人吴某某、李某以及被上诉人某某财险昌吉州分公司对微信支付转账电子凭证的真实性认可，对关联性和证明目的不认可，对收条的真实性、合法性、关联性均不认可。上诉人提交的身份证复印件不能证实是否是所谓的护工所写。且该组证据违反禁止反言原则，一审被上诉人自述是其妻子护理，二审中又称请护工护理，被上诉人不得为己利而作出否定先前言词的言论，即当事人一旦承认对方提出不利于自己的事实或者证据，就不得随意撤销或者主张与承认事实相反的事实。
经查，上诉人马某及其委托诉讼代理人均参加了一审庭审，在庭审中上诉人马某及陶某甲的代理人均明确是由马某对上诉人陶某甲进行的护理，二审阶段上诉人又提供收条、微信支付转账电子凭证证实陶某甲在住院期间是由护工进行了护理，上诉人对与一审相互矛盾的陈述不能做出合理解释，且上诉人提出护工对陶某甲护理27天的护理费达到10800元，也明显超出正常市场价格，故本院对上诉人的上述证据不予采纳。
二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1．针对上诉人上诉的各项费用，原判认定赔偿数额是否正确。2．一审对保全保险费用的处理是否正确。3．某某财险昌吉州分公司是否应当在商业三者险责任限额内承担赔偿责任。
针对焦点一，关于护理费，根据上诉人在一审庭审中的自述，陶某甲系由其妻子马某进行护理，其妻子没有固定工作，一审参照2022年新疆居民服务、修理和其他服务业年平均工资计算其护理费符合法律规定。关于住院伙食补助费，根据上诉人提交的出院证明、出院记录等证据证实2022年4月23日，上诉人从吉木萨尔县人民医院出院的同一天在新疆维吾尔自治区人民医院住院，住院天数存在重复，一审法院认定的住院天数正确，且一审法院根据上诉人实际情况认定补助标准亦无不当。关于后续治疗费，因鉴定意见仅给出了月用药费用意见，并未明确用药时间，故后续治疗费费用不能明确，上诉人可待实际费用产生后另行主张。关于被抚养人生活费，该费用是根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。根据新疆天诚司法鉴定所鉴定意见，陶某甲目前存在器质性（脑外伤）人格改变，致其日常生活有关的活动能力重度受限，各种活动轻度受限、远距离活动受限、社会交往受约束，伤残等级为八级。且上诉人所提出的广东明镜司法鉴定中心鉴定意见亦明确，陶某甲患脑外伤所致精神障碍（器质性智能损害），其目前的精神残情符合八级伤残。故一审法院根据陶某甲的伤残等级计算被抚养人生活费并无不当。关于上诉人主张交通费、住宿费、车辆损失及精神损害抚慰金，一审法院根据上诉人实际情况所酌定数额符合法律规定。
针对焦点二，关于保全保险费用，不属于上诉人因被上诉人侵权行为造成的必要支出费用，故应当由上诉人自行承担。
针对焦点三，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条的规定：“驾驶人应当按照驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不成为合同内容的，人民法院不予支持。”本案中，被上诉某某财险昌吉州分公司提交的保险单等证据可以证实保险公司已经对禁止性规定情形的条款进行提示，上诉人以保险公司没有明确说明为由认为该条款无效的意见不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人陶某甲、马某、陶某乙、陶某丙、陶某丁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3854.49元，由上诉人陶某甲、马某、陶某乙、陶某丙、陶某丁负担。
本判决为终审判决。