朱立佳律师
原告：李四
被告：山东省某县公安局
一、检察院抗诉意见
（一）终审判决认定事实的主要证据不足。
⒈李四对王五违法行为实施的反击属正当防卫行为。⒉李四对王五的反击行为不构成相互斗殴行为。⒊终审判决认定李四殴打导致王五头部受伤的部分事实不清，依据不足。
（二）终审判决适用法律法规确有错误。
公安部《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释（二）》第一条规定，“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第2条规定，“立足具体案情，依法准确认定。要立足防卫人防卫时的具体情境，综合考虑案件发生的整体经过，结合一般人在类似情境下的可能反应，依法准确把握防卫的时间、限度等条件。要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人。”终审判决未查清案件事实，认定李四用啤酒瓶殴打王五致其头部受伤的事实错误，并判决驳回李四的诉讼请求，在法律适用问题上模糊了“正”与“不正”的界限，混淆了阻却违法事由和酌定量罚情节之间的区别，应当予以纠正。
李四以其再审事由符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第三项之规定，请求撤销生效判决及某县公安局作出的…行政处罚决定。具体理由如下：
（一）原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，主要证据不足。
被申请人认定事实的证据是现场的视频及李四、王五、张三、赵六的证言，进行的综合认定。视频放大并在慢速播放时可以明显看到，再审申请人与第三人王五在争执过程中击打到王五额头两下，但是击打用的酒瓶完好，王五的伤口明显是被利器划伤所致，而不是酒瓶击打时挫裂所形成的伤口。在双方争执倒地的地方有铁制的暖气片，而且暖气片的形状与第三人王五的伤口形状一致均为横向，再审申请人有合理理由怀疑是王五在摔倒时自己碰伤而非再审申请人打伤。如果是再审申请人用酒瓶将第三人额头打破，被申请人在处警时应当提取打人的酒瓶进行血样的采集，因被申请人工作的缺失导致本案事实存有较大的争议。
（二）本案中的口供无法完全证明再审申请人打伤第三人。
再审申请人的供述是“事后我通过看监控视频，应该是打架时我用啤酒瓶把那名高个男子头部砸破了”，显然是疑问的态度。二人在发生争执时是面对面，如果是再审申请人打伤王五，应该能看到其血液流淌。第三人王五的供述是其按住再审申请人摔倒后被人分开了发现自己头上流血了，在摔倒的过程中无法证明其额头上的伤是再审申请人造成。张三的供述“接着又拿吃饭的小锅子打了王五头一下……”其陈述与事实完全不符，且其本人与王五系朋友关系，在陈述时有明显的倾向性。赵六的供述中完全无再审申请人击打第三人的话语。
（三）一、二审法院未对关键证据现场视频进行仔细比对，放大、慢放。二审时，再审申请人特意将第三人倒地时的视频进行了放大截图并提交法院，二审法院未进行质证。一、二审法院均依据几人的口供结合视频进行定案，认定“双方在地上动作无法看清，后两人被拉起来后再未动手”，二人在地上的动作无法看清如何认定是再审申请人将第三人额头打伤，且在伤情鉴定报告中第三人的额头伤为横向一厘米的疤痕，一、二审法院也未对此伤是否可以由击打形成进行查证。综上所述，行政拘留是关系到人身自由的处罚，被申请人在未能排除再审申请人的合理怀疑，而且也无直接的证据证明系再审申请人将第三人打伤的情形下，据此拘留五日错误。请求对本案进行再审改判。
二、原一审法院认为
某县公安局提交的现场视频及李四、王五、张三、赵六询问笔录相互印证，可以认定李四用啤酒瓶殴打王五的事实。故，某县公安局认定事实清楚，证据确实充分。某县公安局履行了立案、调查、告知、作出处理决定、送达等法定程序，办案程序合法。对原告李四殴打王五的行为，被告依据《 中华人民共和国治安管理处罚法》 第四十三条第一款之规定，给予李四行政拘留五日并处罚款贰佰元的行政处罚，适用法律正确。虽然，李四用啤酒瓶殴打王五系被迫反击行为，但该行为存在一定的社会危害性，故公安机关对其作出的行政处罚得当，法院予以采信。综上，依照《 中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条之规定，判决驳回原告李四要求撤销被告某县公安局作出的…行政处罚决定书的诉讼请求。
三、原二审法院认为
本案中，被上诉人某县公安局提交的现场视频、法医学人体损伤程度鉴定书以及李四、王五、张三、赵六询问笔录等证据相互印证，能够证明上诉人李四用啤酒瓶殴打王五致其头部受伤的事实。被上诉人据此依据《 中华人民共和国治安管理处罚法》 第四十三条第一款之规定，给予李四行政拘留五日并处罚款贰佰元的行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确，处罚适当。被上诉人某县公安局依法履行了立案、调查、鉴定、处罚告知、作出决定、送达等法定程序，符合法律的规定。上诉人李四上诉主张王五头部受伤系自己撞到暖气片上所形成的，证据不足，其上诉理由不成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，依法予以维持。
四、原再审审查裁定认为
不符合再审条件，驳回再审申请。
五、山东省高级人民法院再审审查判决认为
根据各方当事人的诉辩主张，各方当事人对王五***事的事实，以及涉案行政处罚程序合法，均无异议。本案重点审查某县公安局作出的被诉处罚决定认定李四用啤酒瓶殴打王五致其头部受伤的事实是否清楚，以及作出的行政拘留五日并处罚款贰佰元的行政处罚决定，适用法律是否正确。结合原审法院和本院查明事实及相关法律规定，具体分析如下：
第一，关于被诉处罚决定认定李四用啤酒瓶殴打王五致其头部受伤的事实。
本案中，被申请人某县公安局提交现场视频、法医学人体损伤程度鉴定书以及李四、王五、张三、赵六询问笔录等证据，认为该宗证据相互印证王五惹事生非殴打饭店老板李四，后李四用啤酒瓶将王五头部打伤，经鉴定构成轻微伤，李四殴打他人的违法行为成立。李四则主张其未击打到王五头部。
（一）视频证据。根据现场视频，李四两次拿起酒瓶击打王五后，酒瓶均未破碎，而是甩飞。第二次拿起酒瓶击打后，击打动作有三次，第一次因王五掐击，李四击打的同时身体被掐向后方，随着王五腿滑压低身体，可明显看出酒瓶滑向王五左上臂处。第二次击打被一站立女性头部遮挡，第三次击打酒瓶甩飞，这两次击打处于王五挣扎身体站立期间，均不能清晰看出酒瓶击打到王五头部。被掐压向地面时，李四随手扬起的菜盆亦未打到王五头部。在双方倒地之前，未见王五头部流血。倒地过程中，可以明显看出王五头部距离墙壁暖气片很近，压向地面的瞬间，王五头部低于暖气片后身体即刻有明显后缩姿势，随后王五躺在地上。结合王五伤情，主要是头皮血肿和左侧额部横向1厘米皮肤疤痕。该横向疤痕系与额头平行位置的锋利物交锋所致。因此，王五受伤不能排除系其头部磕碰在暖气片上造成的可能性。对此，被申请人并未对现场暖气片及现场酒瓶进行取证确认，亦未向专业鉴定人员问询意见，用以确定未破碎的酒瓶底部形状能否造成王五头部伤情。（二）法医学人体损伤程度鉴定书。该鉴定书仅对王五所受伤情属于轻微伤范畴进行检验论证，并未对伤情如何形成作出结论。（三）李四询问笔录。2020年11月23日询问笔录中，李四称“当时我随手抓起一个啤酒瓶朝对方扔了过去，酒瓶没有砸到对方”。2021年1月6日询问笔录中，“我就随手从旁边桌子上拿了一个啤酒瓶朝那名高个男子身上抡了两下，具体砸到那名高个男子身上什么部位我记不清了。”“那名高个男子把我打急了，我处于本能就用啤酒瓶朝那名高个男子身上抡了两下。”“事后我通过看监控视频，应该是打架时我用啤酒瓶把那名高个男子头部砸破了。”以上，李四对现场经过的陈述中，并未承认其砸到王五头部，仅在事后看监控视频时，分析判断其用啤酒瓶把王五头部砸破。（四）证人证言。2020年11月30日张三的询问笔录显示，“王五把桌子上面的啤酒摔在了地下，接着用手推了老板娘的肩膀一下，老板娘又推了王五的胸膛一下。”“王五扯着老板娘的衣服按在了旁边吃饭的桌子上面，老板娘拿着桌子上面的啤酒瓶打了王五的额头一下，接着又拿着吃饭的小锅子打了王五头一下”这与监控视频显示画面不符，李四并未推王五胸膛，李四扬起的菜盆明显将菜扬散，并未打到王五头部。通过现场视频可见，在李四和王五压向地面期间，张三才出现在监控画面过来拉架。因此，不能排除张三对于之前二人的打斗细节存在视角障碍。因张三系王五朋友，其证言明显不能直接作为证据使用，必须与其他证据相互印证。2021年1月8日赵六的询问笔录显示，“‘C某某店的老板娘随手从店内北边进门第二张桌子拿起了一个啤酒瓶朝那名高个子男人扔了过去，我没看到有没有砸到那名高个男子。接着那名高个男子又用手按着‘C某某店的老板娘把她按在了店内北边进门第二张桌的椅子上，那名高个子男人和‘C某某店的老板娘互相用手朝对方身上打，我赶紧到了店内柜台处。”赵六的证言不能证实李四击打到王五头部。
综上，以上证据均单独不能证实，亦不能彼此相互印证王五头部受伤系李四用酒瓶击打造成的事实。在李四不认可的情况下，仅有王五的指正，被申请人某县公安局认定李四用啤酒瓶将王五头部打伤的事实，证据不足。
第二，关于李四反击行为的性质。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第2条规定，“立足具体案情，依法准确认定。要立足防卫人防卫时的具体情境，综合考虑案件发生的整体经过，结合一般人在类似情境下的可能反应，依法准确把握防卫的时间、限度等条件。要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人。”第9条规定：“准确界分防卫行为与相互斗殴。防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质……”因此，区分防卫行为与相互斗殴要准确判断行为人的主观意图和行为性质。结合本案事实，可以综合考量以下几个方面：
（一）从案发起因来看，王五使用饭店的桌子打开啤酒遭李四制止，而后王五实施摔酒瓶、辱骂等行为，显属酒后惹是生非，情绪失控，明显过错在先。李四对冲突的发生没有预见和准备，利用随手拿到的身边物品进行还击，在冲突中一直处于防御状态。
（二）从对冲突升级是否有过错来看，本案从王五突然猛推到二人被扶起，前后大约40秒时间，极短时间内，冲突并不是逐渐升级，而是整个过程持续相对激烈。王五突然连续三次猛推和掐压李四，导致李四身体先是趔趄，后是坐倒，最后被压倒，整个身体处于下峰状态，综合本案冲突全部过程，李四对冲突升级并无过错。
（三）从是否采用明显不相当的暴力来看，王五系年轻男性，身高约1.8米，李四系中年女性，身高约1.6米，体型偏瘦，王五在身高、体重、年龄、性别等方面均比李四具有明显优势。当王五猛推打李四时，不法侵害行为已经实施，立足当时处境，李四利用随手拿到的身边物品进行还击，且两次拿起的酒瓶均未碎裂即甩飞，击打明显不具有攻击力，并未采取明显不当的暴力，未超过必要限度。
由此，李四的反击行为不能与王五构成相互斗殴行为。综合考虑本案的起因、主客观因素、对象、限度等条件，李四的反击行为属于免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，具有防卫性质，不属于违反治安管理行为。山东省人民检察院的抗诉意见成立。
第三，关于被诉行政处罚决定适用法律问题。
受害人为了免受正在进行的不法侵害而采取的制止行为，也有可能造成伤害他人身体的后果。公安部《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释（二）》第一条规定，“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚。”即受害人为了制止正在进行的违反治安管理行为而伤害了违法行为人，只要不是事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，且损害在必要限度内，受害人的伤害行为不应受到治安管理处罚。因此，公安机关在对当事人作出治安处罚时，不能仅看损害后果，还应当综合考虑案件的形成原因和损害发生过程。本案中，本次冲突产生的直接原因是王五酒后***事，率先发动攻击行为，再审申请人李四为了免受王五正在进行的不法侵害而采取随手拿起身边物品进行反击的行为，是为了制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为，应当不予治安管理处罚。被申请人在未查明本案冲突事实的情况下，适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，给予李四行政拘留五日并处罚款贰佰元的行政处罚，认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。一、二审法院在审理过程中未查清案件事实，判决驳回李四的诉讼请求适用法律错误，应予以纠正。
防卫源于人类的本能。受害人为了免受正在进行的不法侵害而采取的制止行为，也有可能造成伤害他人身体的后果。公安机关在办理治安案件中，可参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的相关规定，立足具体案情，从行为人的主观意图和行为性质等方面进行综合分析，准确界定属于防卫行为还是相互斗殴。司法实践中，个别案件存在“和稀泥”“各打五十大板”的现象，这种处理方法模糊了“正”与“不正”的界限，难以取得良好的社会效果。
综上，某县公安局认定李四用啤酒瓶殴打王五致其头部受伤的事实，证据不足，且不能准确区分正当防卫和相互斗殴的差别，适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定作出被诉处罚决定，认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。李四要求撤销被诉处罚决定的诉讼请求成立，一、二审法院判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。
六、朱立佳律师分析
看了再审判决后，我觉得写的真好，有理有据，兼顾了情理法，也体现了公平争议。但为什么原一审、二审、再审法院均没有认定正当防卫呢。这不仅是法律问题，也是实践问题。行政机关一般是判定互殴结案，法院审理一般尊重行政机关意见，造成了案件一错再错，没有得到纠正。但是，大多案件中互殴与正当防卫的标准并不明确，公安机关和法院认定互殴也不能说毫无道理。所以，作为当事人，一定不能指望法院帮自己查清事实，实现公平争议，还需要自己努力争取。
在检察院抗诉意见中，载明“再审申请人与第三人王五在争执过程中击打到王五额头两下，但是击打用的酒瓶完好，王五的伤口明显是被利器划伤所致，而不是酒瓶击打时挫裂所形成的伤口。在双方争执倒地的地方有铁制的暖气片，而且暖气片的形状与第三人王五的伤口形状一致均为横向，再审申请人有合理理由怀疑是王五在摔倒时自己碰伤而非再审申请人打伤”。
我想，就是这个细节影响了案件的走向，我不知道原一二审时再审申请人是否发现并提出了这个细节，但很多时候案件的成败就取决于细节。因此，我们办案，一定要抓住每一个细节，在这种情况下去向行政机关和法院主张自己的合法权益，才是有理有据。
虽然这个案子最终翻案了，但也说明想打赢官司还需要有坚持到底的决心和毅力。
朱立佳律师简介
朱立佳，北京大成（石家庄）律师事务所律师，只办理行政拘留、治安处罚等各类行政复议、行政诉讼案件。单位在石家庄，但全国办案。专业技能和心理素质过硬。曾多年在省级政府部门驻场专办行政复议案件，兼任高校行政法客座专家，每个案件均由本人全程办理。办案宗旨：不骗人、不吹牛、不承诺，精法律、重证据、挖细节，讲信用、负责任、敢较真。价值观：做人，除了情怀，还要有功利；做律师，除了功利，还要有情怀。