律师观点分析
陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2021)陕07民终1680号
上诉人（原审原告）：张XX，男，汉族，生于1963年1月5日，住陕西省汉中市洋县，公民身份号码XXXXXXXXXX********。
委托诉讼代理人：张X，男，汉族，生于1987年2月3日，住陕西省汉中市洋县，系张XX之子。
被上诉人（原审被告）：汉中职业技术学院附属医院。住所地：汉中市汉台区天汉大道XX，统一社会信用代码126XXXX35940691G。
法定代表人：严XX，该院院长。
委托诉讼代理人：张XX，陕西XX律师。
上诉人张XX因与被上诉人汉中职业技术学院附属医院医疗损害责任纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2020）陕0702民初5677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张XX上诉请求：1、请求撤销汉台区人民法院（2020）陕0702民初5677号民事判决书，对被上诉人的诊疗行为是否存在过错、过错行为与损害后果之间是否存在因果关系、参与度、伤残等级、误工、护理、营养期限及后续治疗费用、时限进行鉴定，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审具体的赔偿项目认定错误。一、关于误工费，上诉人长期从事建筑泥瓦工工作，住院前租房在洋县县城工地干活，因工地工资系现金结算，无相应工资条，其误工费应当参照2020年陕西私营单位建筑业就业人员年平均工资标准48847元计算，日平均工资为48847÷365=133.8元，原审认定每天100元过低。误工期虽未经司法鉴定，但结合西安市红会医院及洋县医院出院医嘱，误工期至少在300天以上，原审仅认定住院期间98天错误。二、关于护理期、营养期，上诉人腰部受伤，其护理、营养期结合出院医嘱，应在200天以上，原审认定住院期间98天过低。三、关于伤残赔偿金及精神抚慰金，结合上诉人伤情和相关规定，应为九级伤残，参照机动车交通事故赔偿标准应为10000元。
汉中职业技术学院附属医院辩称，一、上诉人的上诉理由不能成立，本案经司法鉴定医方的过错与张XX后期治疗之间存在因果关系，原因力为次要原因。上诉人在洋县治疗的相关费用并非被上诉人的医疗过错造成的损失，被上诉人只对西安市红会医院治疗的26天产生的损失承担次要赔偿责任。原审法院在没有伤残等级鉴定的情况下判决1000元精神损失费没有依据。原审在上诉人未提交三期合法依据的情况下，按照98天支持三期费用及住院伙食补助费不当。二、医疗机构承担的是过错责任，上诉人唯一能证明的是被上诉人导致其到西安市红会医院治疗的26天具有过错。请求驳回上诉、维持原判。
张XX向一审法院起诉请求：1、判令汉中职业技术学院附属医院承担医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、交通费共计182382元；2、诉讼费、鉴定费由汉中职业技术学院附属医院负担。
一审法院认定事实：2019年2月16日，张XX以腰椎间盘突出症入住汉中职业技术学院附属医院住院61天，诊断为：1、腰椎间盘突出症并椎管狭窄症；2、右侧腰背部术后皮下感染；3、左侧臀上皮神经炎；4、陈旧性心肌梗塞；5、心脏支架术后；6、高血压病；7、2型糖尿病，于2月21日进行椎间盘组织摘除手术、射频消融术，因患者出现不适，终止手术后于2019年2月28日进行二次手术。因患者出现术后感染，于2019年4月18日转至西安市红会医院住院26天，诊断为：1、腰椎术后感染；2、高血压3级；3、冠状动脉粥样硬化性心脏病；4、心脏支架置入术后；5、2型糖尿病；6、陈旧性脑梗死；7、慢性胃溃疡、8、甲状腺腺瘤。其后，张XX于2019年5月14日在洋县人民医院住院住院11天，诊断为：1、冠状动脉粥样硬化性心脏病、冠状动脉支架置入术后、心功能3级；2、腰椎术后感染；3、2型糖尿病；4、原发性高血压病3级、极高危。张XX在汉中职业技术学院附属医院、西安市红会医院、洋县人民医院共住院98天，医疗费新农合报销后自费55747.97元。张XX认为，汉中职业技术学院附属医院在对其诊疗过程中存在过错，应承担赔偿责任，遂诉于一审法院。在审理过程中，张XX申请：一、汉中职业技术学院附属医院对张XX的诊疗行为是否存在过错，诊疗行为与张XX的损害结果是否存在因果关系，若汉中职业技术学院附属医院的诊疗行为存在过错并与张XX的损害结果存在因果关系，对其过错参与度予以鉴定。二、若汉中职业技术学院附属医院对张XX的诊疗行为存在过错并与张XX的损害结果存在因果关系，则对张XX的伤残等级、后续治疗费及治疗时限、护理依赖程度、护理期、营养期予以鉴定。一审法院委托陕西中金司法鉴定中心进行鉴定，2021年2月24日，该鉴定中心作出陕中金司鉴中心（2020）临鉴字第3291号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：汉中职业技术学院附属医院对患者张XX的诊疗过程中存在过错，医方的过错与患者后期去西安市红会医院继续治疗存在因果关系，医方的过错原因力为次要原因。三、鉴定费12732元由张XX预交。张XX对该意见书有异议，申请重新鉴定，一审法院委托陕西西安中恒法医司法鉴定所重新进行鉴定，因其未在规定的期限内缴鉴定费，2021年8月19日，鉴定被退回。
一审法院认为，张XX与汉中职业技术学院附属医院因医疗损害责任纠纷，经一审法院委托陕西中金司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为汉中职业技术学院附属医院对患者张XX的诊疗过程中存在过错，过错与患者之间存在因果关系，该过错具有次要原因力作用，一审法院对该鉴定意见予以采信。根据司法实践，对张XX造成的损失，汉中职业技术学院附属医院应承担40%的赔偿责任。张XX的具体赔偿项目和标准参照机动车交通事故的赔偿标准计算，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员差旅费伙食补助标准每天60元计算，营养费按每天30元计算。张XX住院期间护理费按每天120元计算，张XX主张后期治疗费10000元，因无相关证据证明，待实际发生后再予主张，张XX主张误工费300天×150元/天=45000元，但其提交的证据不足以证明其误工费应按每日150元计算，一审法院酌定误工费为98天×100元/天=9800元，张XX主张交通费4000元，但提交的交通费票据为2039元，一审法院确定交通费为2039元。张XX主张精神抚慰金10000元偏高，其遭受的损害虽未构成伤残，综合其伤情以及汉中职业技术学院附属医院的过错程度，酌定精神抚慰金为1000元。综上，确定原告的损失为：医疗费55747.97元、住院伙食补助费5880元（60元/天×98天）、营养费2940元（30元/天×98天）、护理费11760元(120元/天×98天)、误工费9800元（100元/天×98天）、交通费2039元，共计88166.97元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释（2003）20号第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、限汉中职业技术学院附属医院在判决生效后15日内赔偿张XX各项损失88166.97元的40%计35266.79元，其余损失由张XX自行承担。二、限汉中职业技术学院附属医院在判决生效后15日内赔偿张XX精神抚慰金1000元。三、驳回张XX的其他诉讼请求。案件受理费1018元，由张XX负担610元，汉中职业技术学院附属医院负担408元；鉴定费12732元，由汉中职业技术学院附属医院负担。
本院二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。
经本院二审查明，2019年5月14日张XX从西安市红会医院出院时，该医院诊断证明书诊治意见载明：“1、出院后继续在腰背部支具保护下床逐渐功能锻炼，术后支具保护3个月。……”2019年5月25日张XX从洋县医院出院时，出院医嘱载明：“康复治疗、卧床休息，遵西安医院要求康复锻炼”。原审判决认定的其他事实与本院查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点主要为：一审判决张XX的误工费、护理费、营养费和精神抚慰金的数额是否适当？《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。”本案中，上诉人张XX在一审诉讼中虽然放弃误工期限、护理期限、营养期限的鉴定，但结合2019年5月14日西安市红会医院出院诊治意见及2019年5月25日洋县医院出院医嘱，应当从2019年5月14日起给上诉人张XX增加3个月的误工、护理、营养期，由于该3个月期限内，原审判决已将张XX在洋县医院住院的11天计算在误工、护理、营养期内，因此，在原审判决认定上诉人张XX误工、护理、营养期各98天的基础上分别增加79天，变更后的误工、护理、营养期为177天，变更后的误工费为100元/天×177天=17700元，护理费为120元/天×177天=21240元，营养费为30元/天×177天=5310元。上诉人张XX主张的伤残赔偿金及精神损害抚慰金，因其无伤残等级的依据，其主张按照九级伤残赔偿伤残赔偿金及精神抚慰金10000元不予支持，但因被上诉人具有一定过错的医疗行为给上诉人张XX造成一定损害，一审法院酌定精神抚慰金1000元适当。至于上诉人张XX请求鉴定的主张，因在一审中，根据张XX的申请，原审法院委托陕西中金司法鉴定中心对被上诉人的诊疗行为是否存在过错、过错行为与损害后果之间是否存在因果关系及参与度、伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限、后续治疗费及治疗时限、护理依赖程度、医疗护理程度进行司法鉴定，但因张XX提出不做伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限、后续治疗费及治疗时限、护理依赖程度、医疗护理程度鉴定，也未缴纳该项鉴定费用，故陕西中金司法鉴定中心只对被上诉人的诊疗行为是否存在过错、过错行为与损害后果之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定，因张XX对该鉴定意见有异议，申请重新鉴定，后原审法院根据张XX的申请事项，又委托陕西西安中恒法医司法鉴定所重新进行鉴定，但因张XX未在规定的期限内缴鉴定费，鉴定被退回。由于上诉人张XX一审中自行放弃部分事项鉴定及重新鉴定机会，其在二审中申请鉴定的主张不予支持。
综上所述，张XX的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持汉中市汉台区人民法院（2020）陕0702民初5677号民事判决第二、第三项；
二、变更汉中市汉台区人民法院（2020）陕0702民初5677号民事判决第一项为：限汉中职业技术学院附属医院在本判决生效后15日内赔偿张XX各项损失107916.97元的40%计43166.79元，其余损失由张XX自行负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担不变，二审案件受理费1018元，由张XX负担500元，汉中职业技术学院附属医院负担518元。
本判决为终审判决。
审判长 王XX
审判员王永吉
审判员李俊霞
二〇二一年十一月三十日
法官助理李X
书记员胡X
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