律师观点分析
原告赵X诉被告汉中市人民医院、第三人XX公司医疗损害责任纠纷一审民事判决书
汉中市汉台区人民法院
民事判决书
(2018)陕0702民初845号
原告赵X，女，生于1957年2月17日，汉族，汉台区人，住汉台区XX。
委托代理人张XX，陕西XX律师。
委托代理人张XX，陕西XX律师。
被告汉中市人民医院，住址汉台区北XX**。
法定代表人牛X，该院院长。
统一社会信用代码：126XXXX3595601XW。
委托代理人刘X，陕西XX律师。
委托代理人张XX，该单位员工。
第三人XX公司，地址汉台区劳动东XX**。
法定代表人宋X，该支公司总经理。
统一社会信用代码：9161XXXX513826XL。
委托代理人屠X，该公司员工。
委托代理人郭X，该公司员工。
原告赵X诉被告汉中市人民医院及第三人XX公司医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法公开开庭进行了审理，原告赵X及委托代理人张XX、张XX，被告汉中市人民医院委托代理人刘X、张XX，第三人XX公司委托代理人屠X、郭X到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告赵X诉称：2016年原告因胃部不适去被告汉中市人民医院就诊，被诊断为：慢性浅表性胃炎。2017年6月27日再次到被告处就诊，被诊断为：贲门癌。遂住院治疗，2017年7月4日行“近端胃癌根治术”，2017年7月9日起原告每天下午高烧不断，7月12日B超检查显示原告左侧胸腔积液，遂后分别于12日、16日、24日、26日四次对原告行”胸腔穿刺∕闭式引流治疗”；2017年7月29日，被告在原告要求下对原告腹部检查，检查结果显示：原告左侧隔下可见包裹性积液暗区，当日在局麻下行“超声引导下经皮穿刺腹腔置管引流术”。8月28日、29日B超检查结果显示：“脾周及肝左叶下间隙积液”，行剖腹探查隔下脓肿清除、引流术，因术中见坏死及液化组织，被告通知原告家属称急需再做手术清理腹腔脓腔、更换腹腔引流管手术，原告家属虽同意继续手术，但要求被告承担术中及术后一切风险，被告同意后手术，术后转入重症监护室借助呼吸机呼吸，8月30日转入肿瘤胸外科；8月31日被告在对原告做一系列检查中又发现原告出现了肠瘘的症状，被告自觉无能为力，告知原告需转院到西安治疗，并承诺给原告联系西安医院、承担转院风险及转院后所有医疗费，并于当日预先支付原告在西安的生活费等3万元。
2017年9月1日，原告转入西安交通大学第一附属医院治疗，被诊断为：贲门癌术后、左侧隔下脓肿、肠瘘。住。住院治疗52天后瘘基本治愈，其他症状缓解，2017年10月23日出院。
被告汉中市人民医院在对原告赵X的诊疗中，2017年6月27日CT检查报告显示：脾脏体积不大，轮廓光滑，未见异常；随后仅有被告给原告做过手术，但到了交大附属医院检查，2017年9月20日及10月12日B超显示脾脏不存在，10月23日B超显示：脾脏切除术后；2018年1月9日原告汉中市中心医院复查也显示：脾脏不存在。
被告汉中市人民医院对原告进行手术后，出现感染并发症，医院没有足够重视并进行有效治疗，在治疗无效的情况下又没有及时转院诊疗，延误了治疗时机，导致原告发生肠漏、脾脏缺失等新的损伤，将一个不太复杂的贲门癌手术演变成八级伤残，被告的诊疗行为存在严重过错。故诉讼，诉讼中法院委托鉴定，现原告请求按鉴定报告所载责任比例判令被告按70%赔偿原告护理费21448元（原告之夫廖XX及女儿廖X2人陪护）、误工费9330元、营养费2799元、住院伙食补助费3120元、伤残赔偿金47094元、精神抚慰金20000元、鉴定费6776元，等共计110567.90元，减去医院方垫付30000元，再赔付80567.90元（医疗费等通过其他渠道处理没在本次请求项目中）。
被告汉中市人民医院辩称：被告汉中市人民医院在对原告的诊疗过程中，术后并发感染属于正常并发症反应，并不是医院诊疗行为导致，被告方和交大医院的术后抗感染治疗方法是一样的，所以不能把责任全部归结为医院的诊疗行为过错。治疗过程中应原告要求，被告请交大医院医生来院主刀，所以也不存在没有转诊和不积极治疗情况。被告在知情告知书中告知了原告可能出现的手术结果，原告也签了字，所以不存在没有履行告知义务的情形。病历和其他的诊疗报告也看不出被告误切了脾脏，病历中8月10号复查B超显示脾脏存在，交大医院病历出院诊断没有关于脾脏缺失等方面的结论，所以也不能以此得出全部是医院过错的结论，诉讼中，通过法院由西北政法大学司法鉴定中心做出的鉴定结论医院方也认可，相关赔偿项目中，误工费因原告已超过退休年龄，不应计算；护理费按两人计赔没有法律依据。
被告方在第三人XX公司处投有“医疗责任”保险，赔偿标的应由保险公司在保险合同范围内进行理赔。
本案中被告给原告垫付了医药费等被告将依据与第三人签订的“医疗责任”保险合同另行处理，但给付原告现金3万元，因在与原告协议中承诺“支付”，但并不等于就应由被告“承担”，故希望按照责任比例在本案一并处理。
第三人XX公司辩称：本案医疗过错责任已由鉴定报告明确，保险公司认可报告内容，但保险公司只是连带责任人，保险公司愿意在保险范围内合理合法的理赔。赔偿项目中，误工费因原告已超过退休年龄，不应计算；护理费应提供护理人员相应的工资纳税证明，且只应按一人计算；营养费按每天20元计算；伙食补助费按每天30元计算。
经审理查明：2016年原告因胃部不适去被告市人民医院就诊，被诊断为：慢性浅表性胃炎。2017年6月27日再次到被告处就诊，被诊断为：贲门癌。遂住院治疗，2017年7月4日行“近端胃癌根治术”，2017年7月9日起原告每天下午高烧不断，7月12日B超检查显示原告左侧胸腔积液，遂后分别于12日、16日、24日、26日四次对原告行“胸腔穿刺∕闭式引流治疗”；2017年7月29日，被告在原告要求下对原告腹部检查，检查结果显示：原告左侧隔下可见包裹性积液暗区，当日在局麻下行“超声引导下经皮穿刺腹腔置管引流术”。8月28日、29日B超检查结果显示：“脾周及肝左叶下间隙积液”，行剖腹探查隔下脓肿清除、引流术，因术中见坏死及液化组织，被告通知原告家属称急需再做手术清理腹腔脓腔、更换腹腔引流管手术，原告家属虽同意继续手术，但要求被告承担术中及术后一切风险，被告同意后手术，术后转入重症监护室借助呼吸机呼吸，8月30日转入肿瘤胸外科；8月31日被告在对原告做一系列检查中又发现原告出现了肠瘘的症状，被告自觉无能为力，告知原告方转院到西安治疗，并承诺给原告联系西安医院、承担转院风险，经与原告家属协商，2017年8月31日原告女儿廖X、儿子廖X与被告汉中市中心医院签订一份“协议”，约定：1.患者赵X需转西安交大附属医院治疗，期间医疗风险及人身风险由汉中市人民医院承担；2.在西安交大附属医院治疗期间所产生的医疗费用由被告汉中市人民医院支付；3.在西安交大附属医院治疗期间所产生的护理费、误工费、生活费、住宿费、交通费等由汉中市人民医院预支3万元，多退少补。
2017年9月1日，原告转入西安交通大学第一附属医院治疗，被诊断为：贲门癌术后、左侧隔下脓肿、肠瘘。住。住院治疗52天后瘘基本治愈，其他症状缓解，2017年10月23日出院。
本案中，关于原告脾脏是否缺失的问题，2017年6月27日被告汉中市人民医院CT报告显示：脾未见明显异常；2017年7月4日手术记录显示：切断脾胃韧带，脾窝置橡胶管引流；2017年8月10日被告汉中市人民医院CT报告显示：脾梗死可能；2017年8月29日被告汉中市人民医院CT报告显示：脾周间隙少量积液。2017年9月5日西安交大附属医院CT报告显示：脾脏显示不清；2017年9月20日及2017年10月12日该院CT报告显示：脾区未探及明显脾脏回声；2017年10月23日该院CT报告显示：脾切除术后，脾区未探及明显囊实行包快。2018年1月9日原告汉中市中心医院检查CT报告显示：脾脏未探及。
原告认为被告汉中市人民医院在对原告赵X的诊疗中存在医疗过错，从2017年6月27日住院至2017年9月1日治疗两个多月，其中，在2017年7月4日行“近端胃癌根治术”后出现并发症，2017年7月12日B超检查显示原告左侧胸腔积液，2017年7月29日发现原告脾周积液治疗至8月29日病情没有缓解反而不断加重的情况下没有引起被告的足够重视，在自己无能为力的情况下又未能及时让原告转院治疗，延误了原告的治疗时机，导致原告八级伤残。故诉讼，请求判令被告按照原告主张的标的总额70%赔偿原告护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金等共计110567.90元。（原告在被告汉中市人民医院住院医药费用没在本案赔付标的中）
诉讼中，原告赵X于2018年4月5日申请司法鉴定，要求对被告汉中市人民医院诊疗行为过错及原告伤残等级、营养期、护理期、误工期进行鉴定。受汉中市中级法院委托西北政法大学司法鉴定中心于2018年11月20日作出（2018）临鉴字第379号鉴定意见：1.汉中市人民医院对患者赵X的医疗行为存在过错，过错与患者赵X的损害后果存在因果关系，医方在患者“胃癌根治术后脾脏坏死液化，肺部感染，膈下脓肿以及肠瘘，导致病程延长等”损害后果中负主要责任，过错参与度为60%-70%；2.患者赵X，胃癌根治术后脾脏坏死，构成八级伤残；3.患者赵X因医疗损害误工期限为111天，护理期限为111天，营养期限为111天。
另查明，被告汉中市人民医院在第三人XX公司处投有“医疗责任险”。保险期间：2017年2月1日至2018年1月31日；保险赔偿限额：每次事故每位患者赔偿限额40万元，精神损害抚慰金赔偿限额5万元（平均每一个伤残等级5000元），累计法律费用赔偿限额30万元（该公司保险条款中载明：诉讼费、鉴定费等法律费用经保险人同意依照约定赔偿）。
原告住院期间，被告汉中市人民医院预付原告现金3万元。
上述事实，有当事人的当庭陈述；原告提举：原告身份证、原告在被告住院病历、原告在西安交大附属医院住院病历、原告在汉中市中心医院B超报告单、住宿、交通、生活费票据、原被告签订的协议、原告户口本、原告之夫廖XX及女儿廖X身份证明及收入证明等证据；被告市人民医院提举：原告在被告处住院病历、收费票据、原告住院费用清单、原、被告签订的协议、医疗责任保险单、医疗责任保险条款、人民医院资质证明等证据在卷佐证。
本案在审理过程中，经本院调解，双方对赔付数额意见分歧，调解未果。
本院认为：公民的健康权利受法律保护。被告接诊患者治疗，双方就形成了医疗服务合同关系，被告即应尽全力保障患者的康复治疗。而本案医学鉴定报告认定被告汉中市人民医院在对患者赵X的诊疗行为中存在过错，过错与患者的损害后果之间存在主要原因力的作用，且“胃癌根治术后脾脏坏死”构成八级伤残，被告的过错造成了其违约，而本案原告以医疗损害责任纠纷的侵权之诉主张权利，被告即应按照侵权责任的规定对原告方的损失进行相应的赔偿，原告方与之相关的诉讼请求，本院应予支持。第三人XX公司与被告汉中市人民医院签订有“医疗责任险”合同，应当依据合同约定对人民医院责任范围内的赔偿标的连带赔付。其中，精神损害抚慰金，合同约定赔付上限为5万元，折合每一个伤残等级按5000元计算，在其约定范围；诉讼费、鉴定费依据保险合同约定及保险条款的规定，属于赔付项目，但保险公司依据格式合同及其公司保险条款将“事先同意”设定为对人民医院应当以照法律规定承担的责任免于赔付的理由，显然对人民医院不够公平，该设定条件，本院不予支持。被告及第三人以原告赵X已超过退休年龄，不应计算误工费的问题，是对劳动法的规定误读误解，“劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止”要与是否享受了基本养老待遇综合理解，该规定赋予了用人单位对劳动关系的终止权，但并不意味着劳动者达到法定年龄劳动关系自动终止，因法律并未规定劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，更何况，原告赵X系农村居民，并无退休一说，故被告及第三人的理由，本院不予支持。住。住院伙食补助费原告曾在西安住院，消费水平较高，故可以按照60元／天计赔。原告赵X2017年6月27日至2017年9月1日在汉中市人民医院住院64天及在西安治疗由被告垫付的医药费等，原告并未主张，被告人民医院也表示：将另行通过第三人审核报销，本院予以准许。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：
一、被告汉中市人民医院赔偿原告赵X本次事件治疗期间护理费13320元（120元／天×111天）、误工费11100元（100元／天×111天）、营养费3330元（30元／天×111天）、住、住院伙食补助费3120元0元／天×52天）、伤残赔偿金67278（11213元×20年×0.3）、鉴定费9680元、精神抚慰金15000元，以上共计122828元，由汉中市人民医院赔偿70%，即85979.60元；其余30%，即36848.40元由原告赵X自己承担。
上述汉中市人民医院赔款85979.60元，减去其垫付款30000元，余额55979.60元，限本判决生效后30天内履行清结。
二、第三人XX公司对被告汉中市人民医院上述赔款承担连带责任。
三、驳回原告其他诉讼请求。
本案受理费716元，由被告汉中市人民医院承担，保险公司连带赔付。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。
审 判 长 陈明平
人民陪审员 王 艳
人民陪审员 方雨欣
二〇一九年四月二十三日
书 记 员 刘XX
