国有资产进场交易前签订的意向协议效力

国有资产进场交易前签订意向协议的效力

问题的提出

在国有资产挂牌转让程序中，产权交易机构公布的信息有限，潜在投资人很难在相对有限的时间作出科学合理的投资决策。另一方面，国有资产挂牌程序复杂，如果没有意向受让方，冒然启动工作，一旦挂牌后没能找寻到合适的受让方，前期投入皆为国资损失。因此，实务中，不少国有股东在国有资产挂牌前会寻找合适的投资人，往往会与其签署意向协议，要求意向受让方在正式挂牌前交纳一定的诚意金或保证金。

问题在于：在国有资产进场交易前，投资者签订的意向协定是否具有法律效力？提前缴纳诚意金或保证金是否有法律风险？

意向协议的法律性质

1. 本约合同：本约合同指的是对实际权利义务的确定，是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的正式协议。将国有资产进场交易前签订的意向协议认定为本约合同，在司法实践中并不多见。但是，如果意向协议双方当事人为了降低履约风险，不断细化意向协议约束性条款，亦有可能被界定为本约合同。

2. 预约合同：预约合同指的是当事人约定在将来一定期限内订立合同的合同。通常判断是否构成预约合同，可以通过判断其是否符合预约合同的四个基本特性，即合意性、约束性、确定性、期限性。实践中将意向协议认定为预约合同的可能性较小。

3. 磋商性文件：在正式签订股权转让合同前，有一部分参与方会签署意向协议，并明确其仅为表达合作意向的磋商性文件，对各方不具有法律效力。将意向协议认定为磋商性文件是司法实践的主流观点。磋商性文件本身不具备法律效力，但参与方可能通过设定权利义务条款的方式，形成对参与各方的法律拘束力。

意向协议的效力

1. 将意向协定认定为预约合同的情况下，其作为对双方当事人有法律拘束力的法律文件，一般被认定为具有法律效力。

2. 将意向协定认定为本约合同的情况下，一般认定意向协定作为正式的合同，具有法律效力。需注意的是，如果意向协议被法院认定为本约合同，则意味着国有股东有可能实质违反了国有资产交易的程序规定，进而面临监管追责的风险。代表性案例是最高人民法院某案【案号经脱敏处理】，最高院认定意向协议无效的原因为：本案中国有资产转让违反了国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则，损害了社会公共利益。

3. 将意向协定认定为磋商性文件的情况下，磋商性文件本身不具有法律拘束力。但在磋商过程中，双方做出的具有设定权利义务、规定双方责任的效果的条款（如无故不报名摘牌被没收保证金等条款），主流观点持有效说。

签订意向协议、缴纳保证金的法律风险

1. 意向协定被认定为无效的情况：意向协定被认定无效的情况虽然少见，但仍存在潜在的风险。一旦被认定无效，双方可能面临彼此不受协定拘束、国有资产挂牌转让落空的风险。

2. 意向受让方不按约定报名摘牌时的违约责任：（1）保证金被没收：实践中，意向受让方在签署意向协议后不按约定报名摘牌造成的纠纷是最常见的。保证金不宜约定过高，如果约定的保证金过分高于国有股东损失，意向受让方可能根据《民法典》第五百八十五条第二款规定请求法院酌情调减。（2）赔偿损失：按照《民法典》第五百八十四条规定，可主张直接损失，如审计、评估、法律等服务费用，以及可得利益损失（但法院认定较为谨慎）。

3. 国有企业未按约定将股权挂牌转让的责任：国有企业可能需要承担未按约定将股权挂牌转让相应的违约金责任，也可能产生索赔。

风险规避建议

• 在订立意向协议阶段，应选择签订磋商性文件，避免本约合同。

• 在磋商阶段，最好是仅在部分条款（如保证金条款、保密条款）上设定法律约束力。

• 在设定、缴纳保证金阶段，应使保证金在能覆盖国有企业合理预期损失的前提下，避免保证金过高。退还保证金的核心条件应明确是“有效报名”。

• 在订立意向协议后，国有股东应独立组织审计、评估工作和拟定转让方案。如有可能，可寻找多家意向投资人签署类似的意向协议，以避免被第三方提出“内定”或“独家”的质疑。