李世琦律师
案例十三：中国某冶金建设有限公司诉上海某科技集团有限公司股东损害公司债权人利益责任纠纷案【（XXXX）苏民终XXX号】（（XXXX）参阅案例XX号）
一、基本案情
某纸业公司（五洲）成立于2006年3月，成立时为中外合资企业，股东为某实业公司、某控股公司（东方）。某纸业公司（新大）系由国有企业某造纸厂改制而来，股东为某纸业公司（五洲）、某控股公司（东方）。某实业公司成立于1995年，股东为上海某建筑工程有限公司、某控股集团有限公司。某科技公司成立于1999年，股东为上海某建筑工程有限公司、某控股集团有限公司。
2007年1月31日，某中级法院立案受理了某冶金公司诉某纸业公司（新大）建设工程施工合同纠纷一案。2008年4月28日，该院作出（XXXX）徐民一初字第XX号民事判决，判令某纸业公司（新大）向某冶金公司支付工程款18942543.29元及相应利息，赔偿损失12.5万元，给付管理费30万元。某纸业公司（新大）不服，提起上诉。2008年9月16日，某省高级人民法院作出（XXXX）苏民终字第XXX号民事判决，驳回上诉，维持原判。
之后，因某纸业公司（新大）未按生效判决履行，某冶金公司向某中级法院申请强制执行。在执行过程中，某纸业公司（五洲）愿意提供担保，三方于2009年年底签订和解协议，确认某纸业公司（新大）已支付8709505元，某冶金公司同意减让部分利息，截至2008年11月3日扣除减让利息后的欠款为14274625.29元，由某纸业公司（新大）分期还款，某纸业公司（五洲）对和解协议项下的全部债务承担连带保证责任。和解协议签订后，该执行案件结案，但某纸业公司（新大）、某纸业公司（五洲）均未按和解协议履行。
2012年4月，某冶金公司向某中级法院申请恢复对前述判决的执行，并追加某纸业公司（五洲）为被执行人。2012年7月2日，某中级法院作出（XXXX）徐复执字第X号民事裁定，恢复对该案的执行，并追加某纸业公司（五洲）为被执行人。执行过程中，该院于2012年9月10日向某市国土资源管理局送达协助执行通知书等法律文书，查封某纸业公司（五洲）名下位于某市开发区工业路东侧、大马路南侧，权证号为某国用（XXXX）第XXXX号的土地使用权。之后，某中级法院委托评估机构对该土地使用权的价值进行了评估。2013年1月30日，某中级法院作出（XXXX）徐执字第XXXX号民事裁定，拍卖该土地使用权。
案外人某市某房地产开发有限公司提出异议，称该公司已取得该土地使用权，请求停止拍卖等执行行为。2013年3月11日，江苏某经济开发区管理委员会向某中级法院发函建议停止拍卖，理由是该宗地块于2010年11月8日被依法收回，已不属于某纸业公司（五洲），且于2010年12月15日出让给其他公司。某中级法院于2013年11月22日作出（XXXX）徐执异字第XXXX号民事裁定，认为某市某房地产开发有限公司已取得争议的土地使用权，某冶金公司如认为存在两个权属关系，应通过所有权确认来解决权属争议，裁定执行异议成立，中止对案涉土地使用权的执行。该民事裁定书还载明，执行异议审查过程中，某纸业公司（五洲）提交了该公司向某市人民政府出具的《关于收回国有土地使用权的申请》《让地说明》、某市人民政府出具的《关于收回国有土地使用权的通知》。其中，《关于收回国有土地使用权的申请》的落款时间为2010年10月12日，载明因实施城市建设规划，需要调整使用土地，某纸业公司（五洲）自愿将坐落在某市开发区工业路东侧、大马路南侧的国有土地使用权交由政府收回。
2012年2月，某纸业公司（五洲）股东变更为某科技公司、某控股公司（东方）。2013年7月1日，某纸业公司（五洲）股东变更为某科技公司，某科技公司系唯一股东，企业性质相应变更为国内法人独资企业。2013年7月12日，某纸业公司（新大）股东变更为某纸业公司（五洲），某纸业公司（五洲）系唯一股东，企业性质变更为国内法人独资企业。
2013年7月25日，某纸业公司（五洲）当时的唯一股东某科技公司出具《股东决定》，内容为：将某纸业公司（五洲）无偿并入某纸业公司（新大），合并后某纸业公司（五洲）解散，原某纸业公司（五洲）的债权、债务全部由某纸业公司（新大）承继。同日，某纸业公司（五洲）、某纸业公司（新大）签订《合并协议》，约定：为了扩大公司规模，提高竞争力，双方合并；由某纸业公司（新大）吸收某纸业公司（五洲），某纸业公司（五洲）解散；原某纸业公司（五洲）的股东成为某纸业公司（新大）股东，某纸业公司（新大）注册资本不变；原双方债权债务由某纸业公司（新大）承继。2013年7月26日、8月8日、8月21日，某纸业公司（五洲）、某纸业公司（新大）、某用纸公司联合在《某经济报》发布《合并公告》。
2013年9月13日，某纸业公司（新大）股东由某纸业公司（五洲）变更为某科技公司。2013年9月16日，某市某工商行政管理局受理某纸业公司（五洲）的注销申请，并准予注销登记，某纸业公司（五洲）并入某纸业公司（新大）。注销登记申请书上注明债权债务已清理完毕。前述合并过程中，某纸业公司（五洲）未通知已知债权人某冶金公司，亦未编制资产负债表和财产清单。
根据工商资料显示，某纸业公司（五洲）2012年度的年检报告书所载的年检材料受理时间为2013年7月8日，所附的某会计师事务所（XXXX）XXX号审计报告出具于2013年4月22日，所附的某纸业公司（五洲）2012年12月31日资产负债表载明的所有者权益数额为93880876.30元。
2013年10月11日，合并后的某纸业公司（新大）向某市法院申请破产。该院于2013年10月12日作出（XXXX）新商破字第X号民事裁定，受理某纸业公司（新大）的破产申请。该裁定查明：某纸业公司（五洲）、某用纸公司于2013年9月17日被某纸业公司（新大）合并吸收；某纸业公司（新大）从2007年开始经营困难，于2011年全面停产，截至2013年9月20日资产负债率为136.61%。2014年1月30日，某市法院作出（XXXX）新商破字第X-X号民事裁定，宣告某纸业公司（新大）破产。
某纸业公司（新大）破产管理人在接受二审法院调查时陈述：某纸业公司（新大）、某纸业公司（五洲）、某用纸公司的账册均为电子账册，没有合并账册，审计报告和评估报告合并；破产管理人结合审计报告进行了核对，有一些专项评估报告中对具体款项属于哪家进行了区分；合并后的某纸业公司（新大）破产评估总资产为3.93亿元，总负债为6.71亿元，净资产为-2.78亿元，设置抵押的债权近0.7亿元；某冶金公司已向某纸业公司（新大）破产管理人申报债权，其债权为普通债权；根据某纸业公司（新大）目前的资产负债情况，普通债权人的破产清偿率为零；破产程序尚未终结。同时，某纸业公司（新大）破产管理人向二审法院提交了某资产评估有限公司某评报字[XXXX]第XXX号《某纸业有限公司管理人拟企业破产清算整体资产评估报告书》《资产移交明细表》《资产移交明细表（存货）》、注明所属时期为2013年11月的某纸业公司（五洲）资产负债表。其中，注明所属时期为2013年11月的某纸业公司（五洲）资产负债表载明的总资产为200025440.35元，负债为123636521.99元，所有者权益为76388918.36元。
二、争议焦点
某科技公司在某纸业公司（五洲）与某纸业公司（新大）合并过程中是否存在损害某纸业公司（五洲）债权人某冶金公司权益的行为，并因此应承担损害赔偿责任。
三、裁判要旨
（一）某纸业公司（五洲）与某纸业公司（新大）之间的合并构成对某纸业公司（五洲）债权人某冶金公司的侵权。
- 某纸业公司（五洲）和某纸业公司（新大）之间的所谓“合并”，系以终止所有参与合并的公司为目的，违背公司合并制度的立法目的。
- 对于所有参与合并的公司整体而言，公司合并制度的立法目的在于促进这个整体得到更好的发展，终止所有参与合并的公司不是建立合并制度的立法目的。对于依法合并后的公司，无论是吸收合并中存续的公司，还是新设合并中新设的公司，合并各方主观上均希望其继续存在、正常经营、发展壮大。也正是因为此，合并前公司债权人的权益虽在实现时间或者方式上可能受到一定影响，但同时也会相应增强对合并后公司发展的预期，例如预期合并后的公司可能更有活力，具备更强的偿债能力等。而本案中，合并后的某纸业公司（新大）并无实际经营的意愿，这个通过合并而产生的新公司，其产生的直接目的是通过破产程序终止其法人资格。换言之，某纸业公司（五洲）和某纸业公司（新大）之间的所谓“合并”，虽然具备了公司法上合并的形式，但其目的是通过先合并、然后直接破产的途径，终止所有参与合并的公司，属于特意安排的终止公司系列行为中的一个步骤，与合并制度的立法目的相违背。
（二）某纸业公司（五洲）和某纸业公司（新大）之间的所谓“合并”直接导致某纸业公司（五洲）违法越过清算环节而终止。
公司终止制度对债权人的保护意义重大，公司法、企业破产法均对此进行了规制，核心内容就是资产清点、债权债务清理、剩余财产分配等。缺乏这一程序，公司原则上不能终止。但是，公司法对合并情形下的公司终止进行了特殊规定，即基于合并而消灭的公司无须经过清算程序。该规定的法理依据在于，合并后存续或者新设的公司对原公司的人格进行了承继。如果合并的目的是终止所有参与合并的公司，则违背上述法理，此种情形属于违法越过清算环节，不应当适用基于合并而消灭的公司无须经过清算程序的规定。
（三）某纸业公司（五洲）和某纸业公司（新大）先合并、然后直接破产的公司终止方式侵害了某纸业公司（五洲）债权人某冶金公司的利益。
- 在以终止所有参与合并的公司为直接目的，合并后的公司不再经营而是直接破产的情况下，合并前公司的债权人对合并后的公司不存在任何积极预期。这种先合并、然后直接破产的公司终止方式，打破了原本各自独立的公司法人财产的界限，将本应分别清算的公司法人财产融合，一并作为合并后公司的破产财产，将所有参与合并的公司各自的债权人一律作为合并后公司的债权人参与分配。
- 这种方式是否会损害合并前公司债权人的利益，取决于合并前公司各自的资产状况，比如是否均已符合破产条件，如果均已符合破产条件，各自的破产清偿率是否一致等。若将不符合破产条件的公司并入已资不抵债、符合破产条件的公司，然后直接进行破产，必将损害前者债权人的利益。
四、案件启示
在无证据证明参与合并的公司均符合破产条件且破产清偿率相同的情况下，以终止所有参与合并的公司为目的而实施的公司合并，即先将各公司合并，然后将合并后的公司直接破产的做法，违背了公司合并制度立法目的，规避了公司终止应当依法进行清算的规定，损害合并前原资产状况相对较好公司的债权人权益的，构成侵权。作出该合并决定的股东系侵权人，应承担相应的赔偿责任。