李世琦律师
案例十二：江苏某投资有限公司与扬州某机床股份有限公司、潘某等请求公司收购股份纠纷再审民事案【（XXXX）苏民再XX号】【（XXXX）苏XX民终XXXX号】
○ 案件梳理 ○
基本案情
2011年7月6日，某投资公司（原告）与扬州某机床集团有限公司（以下简称扬锻集团公司）、某产业投资有限公司、苏州某股权投资合伙企业（有限合伙）、江苏某创业投资有限公司、深圳某投资合伙企业（有限合伙）、某股权投资基金合伙企业（有限合伙）、扬州某创业投资中心（有限合伙）、上海某创业投资中心（有限合伙）及潘某、董某、耿某、赵某、张某、何某、钟某、某投资中心、某投资中心、某投资中心、某投资中心共同签订《增资扩股协议》一份，约定以公司2011年预测净利润9350万元为基础，按10.12倍估值，以增资后注册资本8600万元计算，确定本次增资的价格为人民币11元/元注册资本，某投资公司以现金2200万元人民币对公司增资，其中200万元作为注册资本，2000万元列为公司资本公积金。
同日，潘某、董某、耿某、赵某、张某、何某、钟某、某投资中心、某投资中心、某投资中心、某投资中心作为甲方，扬锻集团公司作为乙方，某投资公司作为丙方，三方就增资的有关事宜达成《补充协议》一份。《补充协议》第一条股权回购第1款约定：若乙方在2014年12月31日前未能在境内资本市场上市或乙方主营业务、实际控制人、董事会成员发生重大变化，丙方有权要求乙方回购丙方所持有的全部乙方的股份，乙方应以现金形式收购；第2款约定：乙方回购丙方所持乙方股权的价款按以下公式计算：回购股权价款=丙方投资额＋（丙方投资额×8%×投资到公司实际月份数/12）－乙方累计对丙方进行的分红；第3款约定：甲方、乙方应在丙方书面提出回购要求之日起30日内完成回购股权等有关事项，包括完成股东大会决议，签署股权转让合同以及其他相关法律文件，支付有关股权收购的全部款项，完成工商变更登记；第4款约定：若甲方、乙方在约定的期间内未予配合并收购丙方所持有公司股份，则乙方应按丙方应得回购股权价款每日的0.5‰比率支付罚息，支付给丙方；第三条违约责任约定：本协议生效后，乙方的违约行为导致丙方发生任何损失，甲方、乙方承担连带责任。
2011年7月20日，某投资公司向扬锻集团公司实际缴纳新增出资2200万元，其中注册资本200万元，资本溢价2000万元。扬锻集团公司出具收据，载明收款事由为投资款。
2011年11月20日，扬锻集团公司召开创立大会，所有股东参加，股东一致表决同意通过新的公司章程，章程第一条规定：扬锻公司为股份有限公司；第二十一条规定：公司在下列情况下可以依照法律、行政法规、部门规章和本章程的规定回购本公司的股份：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东会作出的公司分立、合并决议持异议，要求公司回购其股份。除上述情形外，公司不进行买卖本公司股份的活动。
2014年11月25日，某投资公司致函扬锻公司，根据《补充协议》，鉴于扬锻公司在2014年12月31日前不能在境内资本市场上市，现要求扬锻公司以现金形式回购某投资公司持有的全部公司股份，回购股权价格同《补充协议》的约定。
某投资公司向一审法院起诉请求判令扬锻公司及潘某、董某回购某投资公司持有的扬锻公司股份，一审法院驳回了该诉请；某投资公司不服并提起上诉，二审法院再次驳回了该诉请；某投资公司提起再审申请。
争议焦点
- 案涉对赌协议是否有效？
- 协议约定的股权回购主体是扬锻集团公司还是扬锻集团公司及其股东？
- 案涉对赌协议是否具备履行可能性？
裁判要旨
· 案涉对赌协议有效
案涉对赌协议签订时扬锻集团公司系有限责任公司，且该公司全体股东均在对赌协议中签字并承诺确保对赌协议内容的履行。该协议约定扬锻集团公司及其原全体股东应在某投资公司书面提出回购要求之日起30日内完成回购股权等有关事项，包括完成股东大会决议，签署股权转让合同以及其他相关法律文件，支付有关股权收购的全部款项，完成工商变更登记；扬锻集团公司的违约行为导致某投资公司发生任何损失，扬锻集团公司及其全体股东承担连带责任。上述约定表明，扬锻集团公司及全部股东对股权回购应当履行的法律程序及法律后果是清楚的，即扬锻集团公司及全部股东在约定的股权回购条款激活后，该公司应当履行法定程序办理工商变更登记，该公司全体股东负有履行过程中的协助义务及履行结果上的保证责任。
我国《公司法》并不禁止有限责任公司回购本公司股份，有限责任公司回购本公司股份不当然违反我国《公司法》的强制性规定。有限责任公司在履行法定程序后回购本公司股份，亦不会损害公司股东及债权人利益，亦不会构成对公司资本维持原则的违反……案涉对赌协议中关于股份回购的条款内容，是当事人特别设立的保护投资人利益的条款，属于缔约过程中当事人对投资合作商业风险的安排，系各方当事人的真实意思表示。股份回购条款中关于股份回购价款约定虽为相对固定收益，但约定的年回报率为8%，与同期企业融资成本相比并不明显过高，不存在脱离目标公司正常经营下所应负担的经营成本及所能获得的经营业绩的企业正常经营规律。某投资公司、扬锻集团公司及扬锻集团公司全体股东关于某投资公司上述投资收益的约定，不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，不存在《合同法》52条规定的合同无效的情形，亦不属于合同法所规定的格式合同或者格式条款，不存在显失公平的问题。扬锻公司及潘某等关于案涉对赌协议无效的辩解意见，本院不予采信。
· 股权回购主体是扬锻集团公司
该补充协议第一条第1款中明确约定“丙方（某投资公司）有权要求乙方（扬锻集团公司）回购丙方所持有的全部乙方的股份，乙方应以现金形式收购”，该款明确股权回购义务的承担主体为扬锻集团公司，未包括该公司股东；第3款、第4款对扬锻集团公司及其11名股东在回购时的相关义务作出了约定。因《补充协议》并未明确约定扬锻公司原股东是回购主体，亦未对扬锻公司原股东是否应当承担支付回购款的义务作出明确。该《补充协议》第三条关于违约责任的约定，即“本协议生效后，乙方的违约行为导致某投资公司发生任何损失，甲方（扬锻集团公司全体股东）、乙方承担连带责任”，亦可印证合同约定的股权回购主体为扬锻集团公司，扬锻集团公司股东是对该公司的违约行为承担连带责任。进而，扬锻公司原股东不是回购主体。另，某投资公司在合同约定的股权回购条件成就后，仅向扬锻公司致函要求该公司回购股权，而未向原扬锻集团股东提出回购要求，进一步证明该补充协议约定的回购股权的主体仅为扬锻集团公司。
· 案涉对赌协议具备履行可能性
2011年11月20日，扬锻集团公司股东一致表决通过新的公司章程，明确扬锻公司为股份有限公司。同年12月29日，扬锻集团公司经工商部门核准变更为扬锻公司。故案涉对赌协议约定的股份回购义务应由扬锻公司履行。扬锻公司作为股份有限公司，不同于原扬锻集团，故某投资公司诉请扬锻公司履行股份回购义务，尚需具备法律上及事实上的履行可能。
（1）关于股份有限公司股份回购
根据《公司法》142条的规定，《公司法》原则上禁止股份有限公司回购本公司股份，但同时亦规定了例外情形，即符合该类例外情形的，《公司法》允许股份有限公司回购本公司股份。本案中，扬锻公司章程亦对回购本公司股份的例外情形作出了类似的规定，并经股东一致表决同意，该规定对扬锻公司及全体股东均有法律上的约束力。扬锻公司履行法定程序，支付股份回购款项，并不违反公司法的强制性规定，亦不会损害公司股东及债权人的利益。
（2）案涉对赌协议约定的股份回购条款具备法律上的履行可能
公司的全部财产中包括股东以股份形式的投资、以及其他由公司合法控制的能带来经济利益的资源，例如借款等。公司对外承担债务的责任财产为其全部财产，也即上述资产均应作为对外承担债务的范围。对赌协议投资方在对赌协议中是目标公司的债权人，在对赌协议约定的股权回购情形出现时，当然有权要求公司及原股东承担相应的合同责任。在投资方投入资金后，成为目标公司的股东，但并不能因此否认其仍是公司债权人的地位。基于公司股东的身份，投资人应当遵守公司法的强制性规定，非依法定程序履行减资手续后退出，不能违法抽逃出资。而其基于公司债权人的身份，当然有权依据对赌协议的约定主张权利。《公司法》亦未禁止公司回购股东对资本公积享有的份额。案涉对赌协议无论是针对列入注册资本的注资部分还是列入资本公积金的注资部分的回购约定，均具备法律上的履行可能。
案件启示
· 关于股权回购条件是否成就
在司法实践中，应当结合交易文件的签订背景，回购条款是否基于当事人真实意思表示而签订，回购条款是否违反法律法规的规定来判断。在以往的司法判例中，确立了“与目标公司对赌无效，与股东对赌有效”的裁判规则。但是本案江苏高院没有遵循裁判规则，而认定股权回购条款有效，理由在于：一方面此条款是基于当事人意思自治而为；另一方面，没有违反《公司法》禁止性规定，虽然《公司法》在142条中禁止公司收购自身股份，但是规定了六种例外情况，某投资公司、扬锻集团公司及扬锻集团公司全体股东签订的《补充协议》中也明确规定了公司回购股权的例外情况，完全符合《公司法》的规定。
· 在股权回购中应该注意的事项
对于投资方来说，应该尽可能的对被投资方作尽职调查，充分了解其企业经营状况，债权债务承担情况，审慎选择股权回购主体。投资方应该在投资协议中明确股权回购时间节点，回购价格计算办法，确定合理的回购价格以及对方违约承担的违约金数额，权利行使限制条件等条款。在投资后，若约定的股权回购条件成就时，应该积极向对方主张权利。同时，应该关注股权回购条件是否受到不可抗力、情势变更等因素影响，注意收集反向证据。
对于被投资方来说，在投资前应结合自身经营状况、盈利情况，综合考虑整体经济环境、营商状况，决定是否签订回购条款以及审慎决定回购价格。在回购协议中，应与投资方磋商明确股权回购成立的条件，行使权利的期限，避免合同约定模糊导致抗辩不能，承担较为严重的违约责任。在投资后，若股权条件成就时，应积极关注是否有不可抗力、情势变更等影响公司经营的情形，并注意收集相关证据，还应该注意投资方行使权利时是否已经超过诉讼时效的情况