一、基本案情

1990年5月4日，某人造革厂（以下简称“人造革厂”）以部分厂房、库房和办公室等固定资产投资，与日本某株式会社合资成立了“某皮革有限公司”，合资期限为十五年。1992年7月23日，人造革厂与香港某发展有限公司合资开办“某塑胶有限公司”（以下简称“塑胶公司”），合同期限十年。

1997年5月27日，某投资公司（以下简称“投资公司”）、人造革厂和某银行太原市分行（以下简称“太原分行”）三方签订《关于投资公司兼并人造革厂的三方协议书》（以下简称“三方协议”），约定：

投资公司为某控股公司出资设立的法人，拟在太原新建年产3万吨食醋项目；

人造革厂为太原市属预算内国有企业，太原分行为人造革厂最大债权人；

投资公司按照国家和地方有关兼并政策，兼并人造革厂，承担人造革厂的全部债权债务，安置职工，并相应取得企业全部资产的所有权；

太原分行同意按照国家有关企业兼并的优惠政策，对原人造革厂所欠太原分行债务执行停息挂账等优惠政策，并在满足条件后向投资公司的项目一次性提供不低于5年的低息固定资产贷款3500万元；

若太原分行未能按其承诺提供贷款，则投资公司不承担太原分行1992年向人造革厂发放贷款形成的债务。

三方协议约定由投资公司承继的债务数额折合人民币2371万元，其中902万元债务是人造革厂控股70%的中外合资企业塑胶公司欠太原分行的到期债务。

1997年10月21日，人造革厂经太原市国有资产管理局批准，委托会计师事务所对因兼并的整体资产进行评估，评估基准日为1997年8月31日，评估结果为负值。1997年11月12日，太原市企业兼并破产和职工再就业工作协调小组作出批复，同意投资公司兼并人造革厂，兼并进入程序，投资公司派人进驻人造革厂，开始兼并事宜。1997年11月14日，控股公司给太原分行出具保函，为投资公司兼并人造革厂而承接的债务予以担保。

1997年12月31日，投资公司与太原分行分别签订了两笔共计2371万元人民币的借款合同。当日，该两笔款项进入投资公司账户后，其中902万元用于归还塑胶公司所欠贷款，剩余款项用于归还人造革厂原贷款。太原分行依据三方协议和国家政策对该2371万元实行停息挂账处理。控股公司为此笔贷款提供了连带责任保证。后太原分行按照兼并协议约定，为投资公司减免了相应的贷款利息，并以流动资金形式发放了共计4050万元的长期、低息贷款。控股公司为该贷款提供了连带责任保证。

1998年10月19日，投资公司与某商贸公司共同出资在人造革厂原址上成立了某醋业公司（以下简称“醋业公司”），人造革厂的100余名职工在该公司就业。2000年9月，人造革厂向醋业公司出资1000万元，成为该公司的第二大股东。

1998年11月25日，投资公司召开会议，决定成立人造革厂清产核资工作小组。12月1日，投资公司下发通知，称兼并工作实质上已经完成，需将有关兼并程序完成。三方协议签订后，投资公司陆续向人造革厂支付了291万余元的兼并过渡费用。

在清产核资中，投资公司发现人造革厂的资产评估报告与实际资产不符，土地未交纳出让金，部分厂房无产权证明，列入资产的项目名实不符，致使资产过户手续无法办理。在三方协议签订前后，人造革厂一直没有通知其合资企业，未获得合资方同意，二合资企业仍以原形态在人造革厂厂址上合法独立存在。截至诉讼时，位于太原市某街的国有土地使用权上存在五个主体：人造革厂、投资公司、醋业公司、塑胶公司、皮革有限公司，均合法存在、经营。

2002年1月4日，投资公司以人造革厂迟迟不交付资产、三方协议目的无法实现为由向法院提起诉讼，请求解除三方协议，并赔偿损失291万余元及利息。本案发回重审后，控股公司申请参加诉讼，请求确认三方协议无效，确认其为2371万元和4050万元债务提供担保的保证合同无效，不承担任何法律责任。

2004年6月25日，太原分行与某资产管理公司签订了《债权转让协议》，将本案所涉及的债权转让给该资产管理公司。

二、相关法律法规及解释

《中华人民共和国中外合资经营企业法》
第四条 合营者的注册资本如果转让，必须经合营各方同意。

《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》
第二十条 合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。违反上述规定的，其转让无效。

《关于企业兼并的暂行办法》（国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局1989年颁布）
第五条 企业兼并的程序：
（一）初步确定兼并和被兼并方企业；
（二）对被兼并方企业现有资产进行评估，清理债权、债务，确定资产或产权转让底价；
（三）被兼并的全民所有制企业所有者代表确认；
（四）兼并双方的所有者签署协议，全民所有制企业所有者代表为负责审核批准兼并的机关；
（五）办理产权转让的清算及法律手续。

三、类案分析

兼并协议效力认定案——一审认定无效，二审改判有效

基本案情：某投资公司、某人造革厂、某银行太原分行签订三方兼并协议，约定投资公司兼并人造革厂，承担其全部债权债务。后因资产过户等问题发生纠纷，投资公司起诉请求解除协议。控股公司作为担保人申请参加诉讼，主张三方协议无效，担保合同亦应无效。

一审法院裁判要点：兼并未实质完成：协议签订后，双方未签订正式兼并协议，人造革厂未办理注销登记，资产未移交和过户，尤其是2000年9月人造革厂出资成为醋业公司第二大股东，兼并工作并未完成。违反法律强制性规定：三方协议涉及处分人造革厂在合资企业的股权，但未经外方股东同意，未获得外经贸部门批准，违反《中外合资经营企业法》及其实施条例的规定。违反法定程序：三方协议签订于1997年5月27日，而资产评估日期为1997年10月17日，签订时未经资产评估，不符合《关于企业兼并的暂行办法》规定的程序。恶意串通：三方当事人在兼并协议中共同虚构了人造革厂的2371万元债务（其中902万元系塑胶公司债务），使控股公司不明真相为此提供担保，存在共同恶意。物权产权混乱：兼并后，原址上存在五个合法独立的企业，物权产权混乱，无法进行转让。裁判结果：认定三方协议无效；相应的保证合同无效；控股公司不承担保证责任。

二审法院裁判要点：协议内容合法有效：三方协议是当事人根据各自经济目的设定的法律关系，意思表示真实。兼并获得了太原市企业兼并破产和职工再就业工作协调小组的批准，符合兼并国有企业的相关政策规定。协议中约定的兼并关系、债务承继关系、贷款法律关系，符合国家政策和法律规定，应认定合法有效。协议已部分履行：三方协议约定的内容已经得到部分履行，投资公司利用人造革厂的设施建立食醋企业的目的已经实现，且获得了新的项目贷款支持。法律关系发生变更：在履行过程中，人造革厂未将全部财产交付并最终注销，反而向醋业公司投资1000万元，与投资公司等共同成为醋业公司股东。双方由一方兼并另一方变更为对新建立醋业公司的共同投资关系，对约定的法律关系作出了实质性变更。合同解除：鉴于法律关系发生实质性变更，且投资公司起诉请求解除三方协议，人造革厂对此无异议，法院决定解除三方协议。担保责任相应解除：为保证承接2371万元债务而签订的保证合同，因该笔债务应予以解除，担保责任也相应解除。部分贷款关系不受影响：4050万元贷款的目的是为实施食醋项目，而醋业公司已经成立，贷款预期目的已经实现，解除三方协议对该笔贷款关系不发生影响，相应的保证合同仍应履行。过渡费用不予返还：投资公司主张赔偿的291万余元兼并过渡费用，系兼并过程中的实际支出，企业兼并行为已经得到部分实施，解除三方协议并不溯及所有法律关系，对该主张不予支持。

实务分析：本案中，一审法院与二审法院对兼并协议效力的认定截然相反，反映出司法实践中对兼并协议效力认定的不同裁判思路：一审法院观点：侧重程序合规性审查，认为兼并协议应严格遵循法定程序，违反程序即无效；同时关注对担保人利益的保护，将隐瞒债务、未经资产评估等行为认定为恶意串通。二审法院观点：侧重意思自治和合同目的实现，认为协议内容符合政策规定，已部分履行，且履行过程中双方自愿变更法律关系，应以合同解除而非确认无效的方式处理。

四、类案裁判意见梳理

通过对本案及类似企业兼并纠纷案件的分析，可以总结出法院在处理兼并协议效力认定案件中的主要裁判观点：

1、关于兼并协议效力的认定标准

2、关于兼并协议效力的认定路径

无效路径：严格遵循法定程序，凡违反资产评估、行政审批、合资方同意等法定程序的，认定为无效。此路径侧重于保护交易安全和第三方利益，特别是担保人、合资方等利害关系人的权益。

有效/解除路径：尊重意思自治和商业判断，认为兼并协议属于商事合同，应首先考虑是否违反法律、行政法规的强制性规定。如未违反，即便程序存在瑕疵，也不轻易认定无效；如履行过程中发生重大变更，可通过解除合同的方式处理。此路径侧重于促进交易和实现合同目的。

3、关于担保人责任的认定

主合同无效，担保合同无效：如兼并协议被认定为无效，作为从合同的担保合同亦无效，担保人不承担担保责任，但有过错的担保人可能承担缔约过失责任。

主合同解除，担保责任相应解除：如兼并协议被解除，为主合同债务提供的担保亦应相应解除，但担保人对解除后仍存续的债务（如已实际发生的贷款）仍可能承担责任。

4、关于兼并过程中合资方权益的保护

兼并涉及被兼并方在合资企业中的股权时，必须取得合资他方的同意并报审批机构批准。未经此程序，涉及股权处分的条款可能被认定为无效。兼并方在进行尽职调查时，应重点关注被兼并方的对外投资情况，确保相关程序完备。

五、案例启示

通过对本案一审、二审裁判观点的梳理，可以提炼出以下企业兼并过程中的风险防范要点：

1、先评估后兼并，签订规范协议

按照《关于企业兼并的暂行办法》的规定，进行兼并时应先对被兼并企业的资产进行评估，再签订兼并协议，且应由兼并双方的所有者签订。程序合规是兼并协议效力认定的重要基础。

2、开展充分尽职调查

兼并前，兼并方应对被兼并方进行全面的尽职调查，包括但不限于：资产权属（土地、厂房是否办理产权证明）、对外投资（是否存在合资企业及股权结构）、债务情况（是否存在隐形债务）、法律诉讼等。本案中，投资公司在清产核资时才发现资产评估报告与实际资产不符、土地未交纳出让金、部分厂房无产权证明等问题，导致资产过户无法办理。

3、及时履行各项义务

兼并协议签订后，双方应及时履行各项义务，包括资产移交、产权过户、工商变更等。长期拖延履行可能导致法律关系发生变化，甚至被认定为恶意串通或合同目的无法实现。

4、担保人应审慎调查

担保人为兼并债务提供担保前，应充分调查被兼并方的经营状况、资产状况、债务情况等。本案中，人造革厂于2000年9月成为醋业公司第二大股东，担保人如通过尽职调查了解此情况，就不会在2001年5月和6月继续签订连带保证合同。

5、关注股权结构及资产权属变动

兼并过程中，当事方应实时关注股权结构、物权结构以及各方身份的变动，防止兼并过程混乱，难以辨明和推进。本案中，兼并后原址上出现五个合法独立的企业，物权产权混乱，成为兼并无法完成的重要原因。