张印富：股东向公司借款存在哪些法律风险？

                               张印富律师/北京盈科律所股权高级合伙人
       新《公司法》删除了“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款”的规定，但股东向公司借款潜藏着较多的法律风险，如财产混同、抽逃出资、甚或职务侵占与挪用资金罪的风险。张印富律师在此作如下提醒。
   一、借款股东须避免与公司财产混同对公司债务承担连带责任的风险
    《公司法》第23条规定“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。股东利用其控制的两个以上公司实施前款规定行为的，各公司应当对任一公司的债务承担连带责任。只有一个股东的公司，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第10条进一步明确“认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。”实践中，股东向公司借款，很多情况下没有履行内部审批决策程序，未做财务记载，往往被认定为与公司财产混同，对公司债务承担连带责任，这也是很多诉讼中，双方博弈的焦点。
   二、借款股东须避免被认定为抽逃出资的风险
    抽逃出资，是资本实缴语境下的违法行为。《公司法》第53条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。《公司法规定（三）》第12条规定了认定抽逃出资的四种情形：（1）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（2）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（3）利用关联交易将出资转出；（4）其他未经法定程序将出资抽回的行为。尤其是第二、三种情形，与股东借款有相似性，借款本身是个交易行为，一旦借款双方形成债权债务关系。很多人认为，股东履行出资后又将财产取回，是取回属于自己的财产，这个观点是错误的。实际上，在出资财产已经成为公司实缴资本后又取回，即构成股东抽逃出资。最高人民法院（2019）最高法刑申261号案件中载明：黄某锋为置换先前实物出资和增加注册资金,向李某借款308万元,验资完成当日抽逃资金归还李某。黄某锋行为已构成抽逃出资罪。
   三、借款股东须避免被认定为涉嫌职务侵占或挪用资金罪的风险
股东向公司借款，如无真实有效的借款协议以及未经公司内部审批决策程序通过，涉嫌挪用资金；如果借款股东存在非法占有目的，则构成职务侵占：
    1、职务侵占罪（刑法271条），是指公司、企业或其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。实践中，如股东迟迟未归还公司借款，甚至指示财务人员做账掩饰借款事实，则可能被认定为存在非法占有目的，进而被认定为构成职务侵占罪。如在（2009）桂刑再字第9号案件中，法院认为借款股东为公司的董事长，其向公司借款100万元，在报销了20多万元后，指使公司财务人员删除真账，掩盖其侵吞公司剩余款项的事实，属于借款股东利用职务便利侵占公司公款的行为，构成职务侵占罪。
    2、挪用资金罪（刑法272条），是指公司、企业或他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或进行非法活动的行为。实践中，即使在股东已归还借款的情况下，其曾经的借款行为仍可能被认定为挪用资金罪。如在（2019）最高法刑申110号案件中，股东钟某称甲公司汇给乙公司的310万元，系经过董事会批准，属于借款，且乙公司已全部归还。法院则认为，股东钟某将甲公司资金310万元划至其实际控制的乙公司用于验资和办理公司设立登记，是为进行生产经营活动做准备，属于挪用资金进行营利活动，符合刑法关于挪用资金的规定。甲公司五名董事虽签署了同意借款的文件，但该文件无落款时间，而在文件上署名的杨某、邓某分别证实，事先并不知道股东钟某已将甲公司的人民币310万元借出，故该文件系事后补签，不影响犯罪的成立。
   四、实务中防范风险的建议
   第一，公司治理层面。在公司章程明确约定股东向公司借款实体条件和程序条件，如对借款总额度、单笔借款额度、各股东向公司借款比例等实体条件进行设定，并相应设定程序性条件，经过股东会或董事会决议，也可以视公司具体情况，约定关联股东/董事的回避表决制度。股东向公司借款时应严格履行相应的内部决策程序。

   第二，真实交易层面。签订书面借款合同，明确借款本金、借款利息、借款期限、借款用途等内容，视情况决定担保安排，尽量符合市场公允标准，股东应按约履行还款义务；其中，如股东借款用途为取得公司或母公司的股份，要符合《公司法》规定的财务资助规定，符合总额限制及表决程序要求。
   第三，财务处理层面。公司应按照会计准则的有关规定做好规范的财务处理，避免因财务处理不规范而引发法律风险。
   第四，证据保留层面。注意保留好股东与公司间资金往来的记录及依据材料，如银行支付凭证、公司收据、借款协议等文件，以便在纠纷发生时举证证明借款交易的真实性。

张印富律师，北京盈科律所股权高级合伙人、主任律师，《法治日报》律师专家库律师，中央电视台CCTV-12《我是大律师》、北京电视台《律师帮帮忙》、山西卫视《顶级咨询》栏目嘉宾律师，《法制与经济》栏目法律点评专家，优秀律师。主要业务领域：民商合同，公司股权，刑事辩护，婚姻继承，企业法律顾问。座右铭：戴着荆棘的王冠，握着正义的宝剑，视一切险阻诱惑为无物，在法律面前人人平等，为迷茫的朋友指点迷津，让无望的结局柳暗花明。