律师观点分析
上诉人（原审被告）：王XX，男，1968年3月7日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。
委托诉讼代理人：李XX，江苏XX律师。
被上诉人（原审原告）：叶XX，男，1967年11月7日出生，汉族，住湖北省罗田县。
上诉人王XX因与被上诉人叶XX建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初4999号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
王XX上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人叶XX一审全部诉讼请求。
事实与理由：原判认定事实错误，证据不足，导致判决结果错误。一审法院不应该在被上诉人叶XX诉求之外擅自将增加工程款计算在瓦工工程量内；一审期间，被上诉人两次拒绝法院工程审价释明，上诉人已支付101万元，已无欠款问题；所谓工程款原审“酌定”，极其不严谨；上诉人原判后发现新证据，足以改变原判结论。
叶XX辩称：不同意王XX的上诉请求，被上诉人对一审判决亦有意见，只是错过上诉期，法院应支持其原审全部诉讼请求。
叶XX向一审法院起诉请求：1.王XX支付2015年11月至2017年11月期间的工程尾款（工人工资）104万元；2.王XX支付2016年至今讨要工资的交通费8,000元、住宿费8,000元、误工费9,000元。
一审法院认定事实：2015年11月8日，王XX作为甲方、叶XX作为乙方，签订《内部发包协议书》，约定王XX将位于松江区XX镇XX公路XX号上海A有限公司扩建生产及辅助用房工程（以下简称“案涉工程”）中的瓦工发包给叶XX施工，施工内容为工程图纸范围内的瓦工、粉刷工、砖工范围内的所有工作，具体包括1.瓦工：混凝土采用商品混凝土，所有的混凝土浇筑、所有的砌体工程、所有的粉刷工程、所有的找平找面工程、室外散水工程；2.还包括铁丝、铁钉、劳动车、泥桶、刮尺、小型用具。承包方式为包工不包料。结算依据为按建筑面积65元/平方米计算；乙方垫付两个月生活费，两个月后甲方按每人每月1,500元支付生活费，春节期间付已完成工程量，工人工资结清；工程完工一个月内付至总价的97%，余款工程竣工后一年内付清。
2016年7月14日，案涉工程项目部向叶XX发出《通知》，称项目的1号楼主体已完工，2号楼二层主体基本完工，现在1号楼砌体一层也没有完成，1号楼一层至屋面的砌体和2号楼地库急需砌筑，马上二号楼一层砌体也急需砌筑，砌筑人员已拖延一个多月没有到位，叶XX班组已经严重影响到工程进度，项目部要求瓦工班组长叶XX在7月15日内与砌筑和粉刷班组的王X3签订施工合同（含进场施工），如逾期不签订，由此产生的一切后果由瓦工班组长叶XX全部负责。
2016年11月26日，王XX、叶XX共同签字确认《承诺书》，内容为：兹有王XX付叶XX现金10万元，作为现场工人回家费用，叶XX收到此款后要作为现场工人回家费用及时发放到工人手中，安排工人回去（张某、余X除外）。如不发到工人，有工人闹事，一切后果由叶XX负责。提前回家的工人由王XX于12月10日前付叶XX10万元发放给工人，如王XX到期不付，一切责任与叶XX无关；如王XX付给叶XX，一切后果由叶XX负责，此两笔款项以现金收据或银行单据为准。后王XX在其自己留存的“承诺书”前添加了“退场”两字。
一审庭审中，叶XX还提供了：（1）“发包方”、“承包方”处为空白，落款处也无人签字的《工程承包合同书》，称该合同书系王XX和王X1提供，王XX让其将工程转包给王X1，并提供了这份合同书让其签字，但其未同意。王XX对该份证据不予认可。（2）《关于王XX在扩建生产用房中增补的工程量》，称该材料系项目部提供，以证明王XX在与上家结算工程款时增加了119万元，其中瓦工至少有110万元。王XX称确实增加了119万元，但增加部分包括木工、钢筋工、木板木方等，其中瓦工大概增加40～50万元。（3）叶XX自行制作的《江苏神龙工地2016年度明细账》，称2015年其班组工人工资共计9万多，王XX代发6万多，其垫付了2万多元；2016年其班组工人工资共计1,355,026元，尚欠付661,182元；2017年其未施工，均由王X1班组施工。王XX对叶XX陈述的2015年、2017年情况予以认可，对叶XX陈述的2016年情况不予认可。（4）Z公司项目部出具的《技术核定单》，以证明施工过程中因将外墙砖块改用小砖，增加工程款7万元。王XX确认该项增加7万元，但认为墙均由王X1班组所砌，故该笔增加工程款也应算给王X1班组。（5）零星用工明细，叶XX称系根据其手下带班人员叶X1记录，以证明除合同约定的施工范围外，还增加零时用工463个，其中14个系王X1班组施工，449个系叶XX班组施工，按每个260元计算，增加116,740元。王XX对此不予认可，称叶XX的零星用工均系叶XX与案涉工程项目部发生的关系，总金额有16万多元，叶XX已经通过诉讼拿到了该部分工程款。叶XX对此则称，其班组确实与案涉工程项目部存在16万左右的零星用工，其已通过诉讼获取，但与王XX同样存在零星用工。
一审庭审中，王XX称，案涉工程施工单位是江苏XX公司，姜X是实际施工人，姜X将劳务工程分包杜X，杜X又转包给王XX。其与杜X之间有协议，总金额1,800万元，后杜X将木工交给他人做，王XX仅负责架子工、钢筋工和瓦工，总金额1,200万元，目前姜X、杜X还有120万元未支付给王XX。2016年7月到年底瓦工主要由王X1施工，2017年主要由王X2施工。
一审庭审中，双方确认案涉工程总施工面积为44,414平方米；叶XX班组施工与王X1、王X2班组施工在空间上交叉重合，无法区分出不同的施工区域和施工面积。
案件审理过程中，一审法院对案外人叶X2进作了询问。叶X2进称，叶XX是其表妹夫、王XX是其堂妹夫，其协助王XX对工程进行管理，并介绍叶XX过来施工。叶XX班组于2015年11月3、4日左右进场施工，一开始能正常施工，到了2016年7月左右，叶XX家中发洪水，泥石流将叶XX房屋冲毁，叶XX请假一个礼拜回家处理，但实际上不止一个礼拜。此时王XX叫来王X1施工，因王X1是王XX徒弟，王X1手下有人，而叶XX也没有实力完成所有的瓦工。一开始王X1班组来了7个人，而叶XX班组有10几个人。叶XX从老家回来后，其担心两方闹事，就做叶XX工作，后来叶XX班组、王X1班组一起施工。叶XX班组在1号楼施工，大概有15、16个人左右；到了9月份左右就只有7、8个人；到了10月份，叶XX班组人员基本上都走了，只剩下王X1班组的人；后来王XX给了叶XX10万块钱，就是让叶XX班组的人回去，到了11月底左右，叶XX班组的人就撤光了。2016年12月以后，王X1班组基本上将活都做完了，还剩一点就回家过年了。过完年，王X2班组过来了，做了些扫尾的工作，因为王X1班组做事比较马虎，有不少返工，公司有意见，就让王X2班组过来一并返工掉。除了叶XX班组和王X1班组、王X2班组，没有其他施工班组。
王XX、叶XX对叶X2进的陈述基本认可。叶XX同时认为，当时叶X2进答应将王X1班组做的工程都算在其名下，其才同意，没有闹事。王XX认为，2016年7月由于叶XX班组人手不够，只有4个人在施工来不及，其才叫王X1过来帮忙。
关于王X1班组的工程款问题，王XX提供了2018年3月21日由王XX与王X1签字的《王X3上海工地结算》，称王X1班组工程款共计1,514,851元。叶XX对此不予认可，称其根据所掌握的王X1班组施工测量材料计算，王X1班组工程款为121万元。一审法院要求王XX通知王X1到庭接受询问，但王XX未能通知王X1到庭。
一审案件审理过程中，一审法院对王X2进行了询问。王X2称，其与王XX系亲兄弟，2016年年底时，王XX叫其去干活，主要做了地下室排水沟、集水井粉刷等工作。其去的时候，叶XX以及叶XX班组人员都不在。其前前后后一共带过去将近20个人、完成了2,700个左右工时。
针对王X2的上述陈述，叶XX称，王X2班组2016年底只施工一个月，2017年的施工与其无关；王X2班组施工内容中，有一部分是将王X1班组没完成的活做完，而王X1班组的工程款其已经在主张的金额里扣除了。
王XX对王X2的陈述予以认可，同时还提供了一份2018年1月5日与王X2的《2017年王X2瓦工班组上海XX二期扩建厂房人工工资结算单》，结算单共计5项，金额合计1,543,908元，其中第五项248,000元王XX称系王X2班组直接与项目部发生的费用，与其无关。叶XX对王XX主张的王X2班组工程款不予认可。
案件审理过程中，一审法院组织双方就王XX支付给叶XX的已付工程款进行核对。王XX提供了：（1）“叶XX班借支”，载明金额407,237元+21,650元+20,000元=448,887元。叶XX对407,237元予以认可，对21,650元、20,000元不认可，认为系王XX自行添加。王XX称，21,650元是代叶XX支付王X4夫妻及王X4弟弟的工资，并提供了由叶XX出具的借条，内容为“今欠到王X4、陈X两人工资款12,915元”；叶XX就此认可12,915元。王XX称，20,000元是支付叶XX手下另一个带班的，但名字记不得了。（2）2016年11月26日叶XX出具给案外人余X的欠条，金额16,380元。叶XX对此予以认可。（3）2016年11月26日叶XX出具的收条，金额10万元。叶XX对此予以认可。（4）建设银行个人账户交易明细，证明于2017年1月22日支付20万元，2017年1月25日支付10万元。叶XX对此予以认可。
一审庭审中，关于交通费、住宿费和误工费的问题，叶XX称，2017年年前，有8个工人在上海待了有一周时间，2018年其一个人至少催讨了7次。王XX对此不予认可，并称其也曾给过叶XX2,000元。
案件审理过程中，经一审法院两次释明，叶XX坚持不要求对其施工的内容进行审价鉴定，而要求对王X1施工的内容进行审价鉴定。
一审法院认为，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。本案中，王XX将案涉工程中的瓦工劳务工程发包给叶XX施工，应当向叶XX支付工程款。本案争议焦点在于：由叶XX班组施工的工程款总金额是多少？王XX已经支付叶XX的工程款金额是多少？叶XX主张的交通费、住宿费、误工费是否有依据？
关于争议焦点一。王XX、叶XX签订的《内部发包协议书》约定的工程款计算方式为65元/平方米×建筑面积。实际施工过程中，案涉工程由叶XX班组、王X1班组和王X2班组共同完成，而且三个班组的施工活动在空间上交叉/重合，无法区分出不同的施工面积，因此，客观上无法按照《内部发包协议书》约定的计算方法准确计算叶XX班组的工程价款，一审法院只能根据当前能够查明的事实，结合双方约定，概算出叶XX班组施工的工程价款。
按照《内部发包协议书》约定的单价和双方一审庭审中确认的案涉工程建筑面积，合同内的瓦工工程价款共计2,887,105元。合同外的增加工程，双方确认王XX与上家结算工程款时增加了1,194,720元。叶XX称其中瓦工部分至少110万元，王XX则称瓦工大概增加40～50万元。从结算清单上载明的1,194,720元具体构成来看，叶XX主张的金额相对更加符合实际。故此，一审法院酌定瓦工增加金额为110万元，案涉工程瓦工部分的工程总价款为3,987,105元。
上述瓦工部分由叶XX班组、王X1班组和王X2班组共同完成。关于王X1班组的工程价款，王XX提供了一份《王X3上海工地结算》，称王X1班组的工程款共计1,514,851元；但叶XX对此不予认可，称王X1班组的工程款为121万元。一审法院认为，王XX提供的证据尚不足以证明王X1班组的工程价款为1,514,851元，而且一审法院要求王XX通知王X1到庭接受询问，但王XX未能通知，故此，对于王X1班组的工程价款，一审法院采纳叶XX观点，为121万元。关于王X2班组的工程价款，王XX提供了一份《2017年王X2瓦工班组上海XX二期扩建厂房人工工资结算单》，称王X2班组的工程价款为1,295,908元。叶XX对此不予认可，但王X2已经到庭对此作了相关阐述，故一审法院采纳王XX观点。
故此，一审法院确认叶XX班组施工的工程价款共计1,481,197元。需要说明的是，上述认定的王X1班组工程价款、王X2班组工程价款，系根据在案证据结合证据规则作出的推定，不能作为王XX与王X1、王X2之间确认工程价款的依据。
关于争议焦点二。王XX提供的“叶XX班借支”中，第一项407,237元叶XX予以认可，第二项21,650元和20,000元叶XX不予认可，叶XX仅认可王XX有证据提供的12,915元，一审法院对此予以确认，其余款项王XX未提供证据证明，一审法院不予确认。故此，王XX已经支付叶XX的工程款为836,532元(407,237元+12,915元+16,380元+100,000元+200,000元+100,000元）。
综合一审法院对上述争议焦点一、二的认定，尚有余款644,665元，王XX应当立即支付叶XX。鉴于在确认叶XX班组工程价款时，已经考虑了增加工程的因素，故对叶XX主张的点工、砌墙变更工程款不再支持。
关于争议焦点三。根据在案证据，可以证明叶XX多次向王XX催讨工程款，必然造成叶XX交通、住宿、误工费损失，但叶XX未提供证据证明上述损失的具体金额，一审法院酌定为10,000元。
一审法院审理后，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款之规定，于二〇一九年七月二十六日作出判决：一、王XX于判决生效之日起十日内支付叶XX工程余款644,665元；二、王XX于判决生效之日起十日内赔偿叶XX因催讨工程款导致的交通、住宿、误工损失10,000元。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,384元、减半收取7,192元,由叶XX负担2,772元（已付），由王XX负担4,420元（于判决生效之日起七日内交付一审法院）。
二审期间，上诉人王XX与被上诉人叶XX共同确认：本案《内部发包协议书》施工中，合同外增加工程（价值）110万元中7万元工程量属于叶XX（施工队）施工完成；本案所涉工程业经2018年8月20日竣工验收。
经本院审理查明，一审法院其余认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人王XX与被上诉人叶XX签订的《内部发包协议书》系双方当事人真实意思表示，查被上诉人系个人，并无建设工程施工资质，依法不具有建设工程施工合同施工民事行为能力，双方由此形成的建设工程分包合同关系依法应属无效。
本案建设工程合同关系无效，但本案工程业经双方确认竣工验收，施工方主张按约支付工程款依法可予准许。本案一、二审争议焦点均为施工人叶XX具体施工（范围）工程价值。查本案合同内（瓦工）工程价值为2,887,105元，双方并无异见；合同外增加工程的价值，原判比照结算清单上载明的具体施工项目采信叶XX主张之110万元金额，具有相对合理性，王XX虽有异议，但未提供依据，加之二审核对工程款期间双方已予确认，本院应予维持。
查本案施工范围内实际（瓦工）施工由叶XX班组、王X1班组和王X2班组共同完成。关于王X1班组的工程价款属上诉人王XX举证范畴，其一、二审期间未提供有效证件佐证，原判以叶XX主张金额计算具有相对合理性，本院应予维持；关于王X2班组施工工程价款，原判结合上诉人王XX举证采信其主张之工程价款，被上诉人虽有异议但未提供有效证据，且未提出上诉，本院依法亦应维持。本院注意到，上诉人与被上诉人二审期间对增加工程量中被上诉人施工部分确认一致，但对合同内施工价值王X1、王X2班组施工部分显然未有有效证据推翻一审认定或确认一致予以变更，因此，原判对于被上诉人施工工程价值的认定，在现有证据条件下，应予维持。
余X原判已阐述详尽、有据，本院不再赘述。
综上所述，上诉人王XX的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14,384元，由上诉人王XX负担。
本判决为终审判决。
李艳华律师
