A、B集资诈骗二审刑事裁定书

律师观点分析

江西省新余市中级人民法院刑事裁定书（2017）XX05刑终52号原公诉机关新余市望城工矿区人民检察院，上诉人（原审被告人）A，男，1984年2月6日出生，汉族，河南省禹州市人，初中文化程度，原系新余XX公司财务人员，住河南省禹州市，因涉嫌犯集资诈骗罪，于2016年10月8日被禹州市公安局东城区派出所民警抓获，并于当日临时羁押于禹州市看守所，同年10月11日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕，现羁押于新余市看守所，上诉人（原审被告人）A，男，1997年8月22日出生，汉族，重庆市云阳县人，初中文化程度，原新余XX公司融资团队业务员，住重庆市云阳县，因涉嫌犯集资诈骗罪，于2016年9月28日被江苏省江阴市公安局君山派出所抓获，并于当日临时羁押于江阴市看守所，同年9月30日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕，现羁押于新余市看守所，辩护人A，江西XX律师事务所律师，上诉人（原审被告人）A，男，1986年5月15日出生，汉族，四川省简阳市人，初中文化程度，原系新余XX公司融资团队业务员，住四川省简阳市，因涉嫌犯集资诈骗罪，于2016年9月28日被江苏省江阴市公安局君山派出所抓获，并于当日临时羁押于江阴市看守所，同年9月30日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕，现羁押于新余市看守所，辩护人A，江西XX律师事务所律师，上诉人（原审被告人）A，男，1993年4月13日出生，汉族，黑龙江省哈尔滨市人，初中文化程度，原系新余XX公司融资团队业务员，住黑龙江省哈尔滨市香坊区，因涉嫌犯集资诈骗罪，于2016年9月29日被哈尔滨市公安局巡警支队民警抓获后临时羁押于哈尔滨市第一看守所，同年10月11日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕，现羁押于新余市看守所，辩护人A，江西XX律师事务所律师，上诉人（原审被告人）A，男，1989年9月2日出生，汉族，初中文化程度，原系新余XX公司融资团队业务员，住四川省仁寿县，曾因犯盗窃罪，于2009年5月12日被成都市龙泉驿区人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币1000元，现又因涉嫌犯集资诈骗罪，于2016年11月22日被刑事拘留，2016年12月2日被逮捕，现羁押于新余市看守所，辩护人官开文，四川XX律师事务所律师，新余市渝水区人民法院审理新余市渝水区人民检察院指控原审被告人A、B、C、D、E犯集资诈骗罪一案，于2017年4月7日作出（2017）XX0502刑初3号刑事判决，宣判后，原审被告人A、B、C、D、E不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，于2017年8月24日公开开庭审理了本案，新余市人民检察院指派检察员A出庭履行职务，上诉人A，上诉人A及其辩护人B，上诉人A及其辩护人B，上诉人A及其辩护人B，上诉人A及其辩护人官开文到庭参加诉讼，现已审理终结，原审判决认定：2015年8月，A、B、C1（另案处理）经商量决定找融资团队进行融资，后A1找到B（另案处理）负责的融资团队，A在考察后经刘某、B、C1同意，将新余市城区作为融资地点，2015年11月18日，A、B1来到新余与C及被告人D会合，选定新余市渝水区仙来大道211号成长大厦808室为公司办公地址，并由A先行垫付店面租金及押金，2015年11月24日，成立新余XX公司（以下简称“天泰公司”），法定代表人为A，2015年11月份，A在与B1等人沟通过程中，便迅速组织融资团队，邀请A（另案处理）作为融资团队负责人，同时邀请被告人A、B、C、D及E（另案处理）等人作为业务员，制作借款合同、担保合同等文书，安排业务员在新余街面上散发有关天泰公司宣传单，业务员对外开展工作均使用假名，宣传天泰公司替母公司禹州市XX公司更新生产设备进行融资，以禹州市XX公司所有的设备等固定资产为抵押，以禹州市XX公司为负连带责任的担保公司，以《民间借贷条例》、《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》等符合国家鼓励民间投资等文件为幌子，进行非法融资宣传，吸引客户投资，业务员将客户带至天泰公司，以天泰公司的名义与客户签订《借款合同》、《担保合同》，约定借款期限为4个月至6个月不等，按月支付2%的月利息，承诺到期连本带息偿还，为招揽客户给天泰公司借款，公司组织了多次活动，其中A作为公司法人代表、B1作为担保公司负责人、C作为公司经理，均作发言，让客户相信天泰公司的实力，另外，为使客户相信公司对客户借款负责，还特意从客户中聘请理事对借款情况予以监督，2016年2月18日，被告人A应B1的邀约来到新余，在公司内负责与客户签订借款合同、担保合同，收取客户交的现金并保管，每日与融资团队进行结算，所融资的款项除支付A先期垫付的装饰办公室等开支费用36万元以外，A还从融资款项中拿走50%提成（包括业务员提成25-27%，中介人提成4%，融资团队的另一负责人A提成3%，A自己提成16%-18%），剩余款项除去支付客户利息及公司开支部分后，由A1、B等人支配，2016年4月2日至18日，天泰公司相关人员及融资团队相关人员因天泰公司借款快到期无法偿还便先后离开新余，其中，A1于2016年4月2日离开新余，被告人A与B于2016年4月3日离开新余，2016年4月16日，被告人A、B、C等人在D的授意下离开新余，2016年4月18日，被告人A与B、C、D2（另案处理）离开新余，截止2016年4月18日，天泰公司共向新余不特定的老年人即被害人A1、钟某、B、C、谢某、D等66人，签订借款合同和担保合同各101份，吸收公众存款247万元，除去返现及支付利息23.94万元外，集资诈骗数额实际为223.06万元，故被告人A、B、C、D参与集资诈骗数额实际为223.06万元，天泰公司在被告人A到新余后吸收公众存款177万元，除去返现及支付利息16.31万元外，被告人A参与集资诈骗数额实际为160.69万元，被告人A、B、C、D作为业务员分得个人融资款项的25%至27%的提成，扣除给客户的返利，A从中得款13万余元，A从中得款5.5万余元，A从中得款6.2万元，A从中得款3万余元，2016年10月8日，被告人A在禹州市XX东边路南一饭店内被禹州市公安局东城区派出所民警抓获，2016年9月28日，被告人A、B在江阴市XX网吧内被江阴市公安局君山派出所民警抓获，同月29日，被告人A在哈尔滨市香坊区朝阳XX内被哈尔滨市公安局巡逻警察支队民警抓获，2016年11月22日，被告人A向新余市公安局自动投案，如实交待其集资诈骗的事实，并积极退赃37000元，原审法院认为，被告人A、B、C、D、E以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，其中被告人A参与集资诈骗的数额为160.69万元，被告人A、B、C、D参与集资诈骗的数额为223.06万元，数额特别巨大，其行为均构成集资诈骗罪，被告人A、B、C、D、E在共同犯罪中均起了次要作用，系从犯，应当减轻处罚；同时，被告人A、B、C、D自愿认罪，可以从轻处罚，被告人A能自动投案，如实供述其罪行，具有自首情节；并能积极退赃，可以从轻处罚，被告人A曾因犯罪被判刑，有前科，依法可酌情从重处罚，据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十四条第一款之规定，判决：一、被告人A犯集资诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三万元上缴国库，二、被告人A犯集资诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元上缴国库，三、被告人A犯集资诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元上缴国库，四、被告人A犯集资诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元上缴国库，五、被告人A犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年五个月，并处罚金人民币三万元上缴国库，六、追缴被告人A、B、C、D、E等人所得赃款人民币223.06万元归还六十六名被害人，上诉人A上诉提出原判量刑过重，上诉人A、B、C、D均上诉提出：1、原判定性错误，应认定其行为构成非法吸收公众存款罪，而非集资诈骗罪，故原判适用法律不当，导致量刑畸重；2、原判认定其犯罪金额为223.06万元与事实不符，应以各业务员各自的业务金额来认定其犯罪金额即只能认定其各自参与的部分；3、上诉人系初犯、偶犯及本案从犯，归案后如实交代犯罪事实，认罪悔罪，故原判对其量刑畸重，综上，请二审法院予以改判，上诉人A还请求二审法院对其宣告缓刑，上诉人A、B、C、D的辩护人所提辩护意见与该四人所提上诉理由一致，新余市人民检察院出庭检察员提出出庭意见为，本案事实清楚，证据确实、充分，一审判决定性准确，对各上诉人量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判，经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的被害人A1、钟某、B、C、D、E、F、G、A2、H、I、A3等六十六人的陈述，证人A、B4、C、D的证言，天泰公司工商资料、纳税情况、亚泰公司、天茂公司在禹州的缴税情况及相关公司资料，公司宣传资料、资产负债表、利润表，同案人A确认的天泰融资人员信息表，业务员的名片，银行账户明细，客户借款详细表，被害人提供的借款、担保合同、收据复印件及被害人确认的天泰公司客户借款详细表，被害人A1提供的客户信息表，旺景物业服务中心出具的情况说明，公安机关出具的说明及购票信息，搜查笔录、扣押物品、文件清单，归案情况证明，成都市龙泉驿区人民法院的（2009）龙泉刑初字第121号刑事判决书，退赃凭证，人口信息查询，同案人A、B、C1、D的供述等证据证实，上诉人A、B、C、D、E对其犯罪事实供认不讳，足以认定，本院对原判认定的事实予以确认，本院认为，上诉人A、B、C、D、E以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，其中A参与集资诈骗的数额为160.69万元，A、B、C、D参与集资诈骗的数额为223.06万元，数额特别巨大，其行为均构成集资诈骗罪，上诉人A、B、C、D、E在共同犯罪中均起了次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚，A、B、C、D归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚，A能主动投案，并如实供述其犯罪事实，具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚；归案后能积极退回其所得赃款，可从轻处罚；但其曾因犯罪被判刑，具有前科，可酌情从重处罚，关于上诉人A、B、C、D及其辩护人提出原判定性错误，应认定其行为构成非法吸收公众存款罪，而非集资诈骗罪以及原判认定其犯罪金额为223.06万元与事实不符，应以各业务员各自的业务金额来认定其犯罪金额的上诉理由及辩护意见，经查，A、B、C、D加入天泰公司融资团队后，对外使用虚假的身份信息，向社会上不特定多数人进行融资宣传，每日对融资所得资金进行结算、提成，其所得提成高达25%-27%（其中包含给客户的8%-10%返利），支付给客户高达24%的年息，融资团队其他人亦从融资所得资金中提成，其四人明知上述提成、返利均从融资资金中分得，亦应当知道其公司对融资资金如此进行分配后可能造成融资资金无法返还给各被害人，而对该结果持放任态度，对剩余资金是否用于生产经营在所不问，其行为符合集资诈骗罪的构成要件，A、B、C、D作为天泰公司融资团队的业务员，接受了融资团队的统一培训，明知其不是单独实施散发传单进行融资的行为，而是与其他人共同为天泰公司进行融资，在天泰公司组织活动时，作为公司一员也参与其中，因此其相互之间，以及与公司其他构成集资诈骗犯罪的成员之间均具有共同的意思联络，即具有共同的犯罪故意，构XX共同犯罪，其所参与的犯罪亦不仅限于其个人所融资的数额，故上诉人A、B、C、D及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳，根据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条及《最高人民法院》之规定，集资诈骗数额在100万元以上的，应当认定为集资诈骗数额特别巨大，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产，原审判决根据上诉人A、B、C、D所具有的从犯及当庭认罪情节、上诉人E具有的从犯、自首、退赃、前科等情节，对五上诉人在法定量刑幅度以下减轻处罚并无不当，且根据上述法律及司法解释之规定，减轻处罚应在下一个量刑幅度处罚，即五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金，原审判决对五上诉人并处罚金时亦低于该量刑幅度所规定的最低五万元罚金，故五上诉人请求本院再予以从轻处罚，本院不予支持，新余市人民检察院建议维持原判，驳回上诉的出庭意见，本院予以支持，综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判，本裁定为终审裁定，审判长　李　钧审判员　简云洪审判员　A二〇一七年八月三十日书记员　B