张豆豆律师
摘要：婚内出轨，用夫妻共同财产赠与小三，赠与行为无效，配偶有权全部追回。但是，第一得证明是基于婚外情的赠与，第二得证明用了夫妻共同财产。即使已离婚，原配偶发现对方在婚内有隐瞒的婚外情赠与行为也可以追索小三，但离婚后只能追索自己份额的那部分。
【案情回放】
王女士和李先生原是夫妻，两人于2013年1月登记结婚，婚后生育有两个女儿。后因李先生婚内出轨吴女士，李先生向法院起诉，要求和王女士离婚。2021年8月，李先生和王女士在法院调解下离婚，约定了两个女儿的抚养权归属王女士，李先生支付抚养费，两人婚内购买的房屋归属王女士，剩余贷款也全部由王女士偿还，对其余婚内共有财产也作了具体处理，且约定李先生给王女士一定数额的补偿款，2031年12月31日前付清。李先生和王女士的离婚调解书生效后，李先生很快于2021年9月9日和吴女士成为夫妻登记结婚。
2021年12月28日，李先生因抚养费过高而向法院提起抚养费纠纷诉讼，要求王女士降低抚养费并提供了银行存款流水用以证明无力承担抚养费，此时王女士方才发现银行流水中有王先生婚内转账给吴女士巨额钱款的记录，金额合计515551.38元，时间是2021年6月，系李先生已向法院起诉离婚后、离婚调解协议达成前，王女士之前对此毫不知情。
王女士向法院提出诉讼，列李先生、吴女士两人为被告，诉讼请求为：1.判令被告李先生对被告吴女士间的赠与行为无效；2.判令被告吴女士返还515551.38元并支付以515551.38元为基数、按照LPR计算、自原告起诉之日起计算至款项实际清偿之日止的利息；3.本案诉讼费由两被告共同承担。
被告李先生未出庭应诉也未答辩，被告吴女士应诉。
【法院观点】
法院经审理查明，在原告王女士与被告李先生婚姻关系存续期间，两被告李先生、吴女士发展为不道德的男女关系，被告李先生致被告吴女士怀孕，两人约定不要小孩。为此，2021年6月10日，李先生向吴女士银行转账47万元，其中30万元是李先生向案外人的借款。2021年6月18日，吴女士进行了流产手术。以上事实，有沟通记录和事实材料为证，证据吻合。
本院认为，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。本案中，原告自述主张的515551.38元钱款由2021年6月10日的47万元银行转账和多笔微信转账合计45551.38元构成。本院经核准，原告举证的微信转账记录有55751.38元，原告主张的金额未超出该金额，本院予以尊重并按照原告主张的金额予以审查核算。
首先，本院认为，前述钱款的转账无论是原告主张的赠与还是被告吴女士抗辩的其中50万元为对其打胎的补偿，亦无论原告是否明知被告李先生给予被告吴女士打胎补偿款，以及被告吴女士与被告李先生交往时是否明知李先生有配偶，被告李先生在自身有配偶、家庭、子女的情况下与被告吴女士发展不道德的男女关系，又进行赠与或者因要求被告吴女士打胎而进行转账的行为不仅是对婚姻的背叛，也违背公序良俗，无法产生民事法律行为有效的后果。
其次，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于2021年6月10日的47万元转账，根据原告和被告吴女士的举证，本院可以确认转账给被告吴女士的47万元钱款中有30万元来源于案外人的事实，以及截止目前被告李先生在与被告吴女士的婚姻关系存续期间有向案外人转账15万元的事实。而截止目前，并无证据显示案外人以夫妻共同债务的性质向原告和被告李先生主张了该笔债权，且因被告李先生不到庭应诉，其向案外人的转账是否系对该债务的部分清偿事实无法确认，故对该笔钱款是否需要返还以及如何返还的问题，本院认为应待案外人对该债权提出相应的主张、并根据该主张的解决结果再行作出处理。
对于余款17万元，被告吴女士虽然抗辩被告李先生给付的钱款未必属于夫妻共同财产，但转账的时间确实在原告与被告李先生婚姻关系存续期间，被告吴女士亦无证据证明该17万元来源于被告李先生的个人财产，故本院确认17万元的钱款属于夫妻共同财产，被告吴女士应当予以返还。
关于原告主张微信转账的45551.38元，本院经审查认为，应当先行抵扣被告吴女士转账给被告李先生的11631.45元，抵扣后的33919.93元，被告吴女士应当予以返还。
再次，本院认为，目前原告与被告李先生已经解除婚姻关系，而与被告吴女士系夫妻关系，故被告吴女士抗辩的原告与被告李先生之间已经不具有共有基础的意见，本院予以采信。而两被告之间又因为婚姻关系的存在而产生财产的混同，被告李先生自本案立案受理后，虽经本院多次联系通知，均拒不应诉，由此产生的不利后果由其自行承担。
综上，本院确认被告李先生向被告吴柔转账515551.38元的行为无效。另，本院经审查在案证据认为，被告李先生是在清楚自己有配偶的状态下与被告吴女士进行的交往，故可以确定导致原告与被告李先生婚姻解除的过错方为被告李先生，故在抵扣被告吴女士转账给被告李先生的钱款后，被告吴女士应返还给原告王女士的钱款金额本院酌定为122351.96元[（17万元+33919.93元）X0.6]。又根据目前在案证据，不足以认定被告吴女士系在明知被告李先生为非单身状态的情况下与被告李先生进行的交往，但可以确定被告李先生系在自己有配偶的情况下与被告吴女士交往发展为不道德的男女关系，导致涉讼行为的过错方为被告李先生。现原告只要求被告吴女士承担利息损失，未对被告李先生提出该项要求，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。
【法院判决】
一、被告李先生向被告吴女士银行转账和微信转账合计515551.38元的行为无效；
二、被告吴女士于本判决之日起十日内返还原告王女士122351.96元；
三、驳回原告王吉的其余诉讼请求。
【张律师点评】
婚姻关系存续期间，出轨方赠与婚外情第三者大额财产，属于擅自处分夫妻共同财产，违反公序良俗，该处分行为无效。该类案例属于赠与合同纠纷，若认定为婚外情赠与，一般情况下，法院是判定：1、婚外情赠与的行为无效；2、认定为婚外情赠与的金额（一般是出轨者和小三的金钱账目往来互相抵消，计算差额）需全部返还，婚姻关系存续期间的配偶一般是追回认定金额的全部，不是只追回一半，待追回以后，夫妻内部再共有分割。
以上是婚外情赠与类案最典型的情形，但并非赠与小三的所有钱款法院都支持返还，只有认定为婚外情赠与的钱款才能够返。所以有两个核心原则：第一要有婚外情的证据；第二要属于处分夫妻共同财产的赠与性质，二者缺一不可。如果真有证据证明出轨者和小三之间是合法的生意往来，就可能会被折抵掉。如果处分的不是夫妻共同财产，一般也不认定。
基于以上基本原则，本案是明确认定了，出轨方赠与给小三的，数额巨大的打胎补偿费，也属于违反公序良俗、赠与无效的情形。小三若主张自己是受害者，比如被隐瞒被骗婚被动做了第三者，小三负有举证责任，否则只要拿到的钱款来源是人家夫妻的共同财产，就得全还回去。法律这个规定，也是为了引导正确的价值取向，告知做第三者有风险，别干缺德事。
但比起类案的典型情节，本案又另多了特殊情形；1、出轨方李先生赠与小三的绝大部分钱款（47万里的30万元），是对外借来的，债权人既没主张夫妻共同债务要求原配偶王女士承担，也没发现李先生用和王女士的夫妻共同财产还款的证据，甚至能证明，李先生是在和王女士离婚后、又和小三登记结婚后才开始还了一半的钱；2、李先生和原配偶王女士已经离婚，双方财产共有的基础已经丧失掉。
所以，法院认定李先生婚外情赠与的全部金额515551.38元无效，但是对于李先生借的30万元外债部分，只要李先生坚持自己还，债权人也未以夫妻共同债务为由要求王女士承担，就不算李先生无权处分夫妻共同财产，所以法院计算应返还金额时，暂时剔掉了李先生借的外债部分。若以后债权人要求王女士承担，王女士还有追索小三要求返还的权利。法院裁判的这个处理尺度，合情合理。
又因王女士和李先生已经离婚，双方不具有财产共有的基础了，李先生又和小三登记结婚财产混同，法院判决小三返还金额时就不适用“原配偶全部追索回来，再婚内和出轨方分割”那一套了，直接划分了比例。原理上是夫妻共同财产各占一半，但李先生是出轨者有过错，法院支持王女士追回无权处分金额的60%，这才有本案的计算规则和判决金额122351.96元[（17万元+33919.93元）X0.6]。
本案案情经典，知识点多且现实中常见，判决书裁判理由也释明得有理有据，值得所有人学习了解，强力推荐。