律师观点分析
北京XX公司与A合同纠纷二审民事判决书
北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京01民终6982号
上诉人（原审被告）：北京XX公司，住所地北京市石景山区北新安和平XX2层，
法定代表人：A，经理，
委托诉讼代理人：A，河北XX律师事务所律师，
被上诉人（原审原告）：A，男，1972年3月31日出生，
委托诉讼代理人：A，北京XX律师事务所律师，
上诉人北京XX公司（以下简称首实公司）因与被上诉人A合同纠纷一案，不服北XX市石景山区人民法院（2016）XX0107民初8662号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月8日受理后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结，
首实公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回A的全部诉讼请求或将本案发回重审，一、二审诉讼费由A负担，事实和理由：一审法院认定事实错误，首实公司与A2014年9月28日签订《挂靠协议》后，A以首实公司名义与北京XX公司（以下简称XX公司）签订劳务分包合同，总工程款合计78.4万元，根据《挂靠协议》约定，首实公司应收取A工程款5％管理费3.92万元，A实际支付3.25万元，尚欠6700元，同时，A应负担工程款5.6％的营业税合计43904元，首实公司实际向A支付707596元，故首实公司不应再向A支付款项，A要求首实公司支付的3.7万元实际是首实公司代A缴付的营业税，二、首实公司不应替A负担营业税，根据《挂靠协议》的目的，首实公司收取A工程款5％的管理费3.92万元，首实公司再替A负担5.6％的营业税有违常理，《挂靠协议》中“甲方从乙方分包工程总金额中收取5％的管理费用，并且按照分包缴纳税金”是指按照管理费3.92万元缴纳税金，并非按照工程款78.4万元缴纳税金，该78.4万元并非首实公司应收取的工程款，首实公司没有交税义务，
A辩称：不同意首实公司的上诉请求，根据《挂靠协议》约定，A向首实公司交纳的管理费中包含了税金，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回首实公司的上诉，维持原判，
A向一审法院起诉请求：1、判令首实公司给付A工程款3.7万元；2、案件全部诉讼费用由首实公司承担，
一审法院审理查明：2014年9月28日，A与首实公司签订《挂靠协议》，约定主要内容为：甲方（首实公司）为乙方（A）提供劳务分包正式发票，提供单位相关证据，甲方从乙方分包工程总金额中收取5％的管理费用，并且按照分包缴纳税金；乙方在拿到甲方开具的正式发票后于10天之内必须将管理费用转账或现金的方式支付甲方的管理费，乙方不得违法使用甲方提供的任何单位证件和资料，
2014年11月29日，A以首实公司名义与XX公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，并开始施工；2015年2月9日，A以首实公司名义与XX公司签订《建设工程施工劳务分包合同补充协议书》，确定合同结算总额（含税价）为78.4万元，A于2015年自行完成该工程，XX公司于2014年10月10日至2016年1月14日期间，陆续将78.4万元工程款支付至首实公司账户，首实公司向A支付70.78万元工程款后，剩余款项未向A支付，
一审法院判决认定：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效,建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，A与首实公司签订的《挂靠协议》，A以首实公司名义与XX公司签订《建设工程施工劳务分包合同》及《建设工程施工劳务分包合同补充协议书》，系首实公司出借资质给A，由A以首实公司名义用以对XX公司承接工程，A与首实公司的上述行为均违反了相关法律、法规的强制性规定，应认定上述合同无效，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，A与XX公司已经全部履行了发包人与承包人之间的合同，形成了事实上的权利义务关系，故A系涉案工程的实际承包人，A的权益依法应予保护，现XX公司已将工程款支付首实公司，故首实公司应将该工程款及时付予A，首实公司虽支付A部分款项，但剩余款项尚未支付，现A主张首实公司支付工程款3.7万元之请求，该院应予支持，首实公司主张A尚欠其6700元，但未向该院提供有效证据予以证实，对此该院不予支持，另，首实公司关于剩余款项系A交纳税款之抗辩，因未向该院提供有效证据予以证实，故该院不予采信，
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条之规定，判决：一、确认《挂靠协议》、《建设工程施工劳务分包合同》及《建设工程施工劳务分包合同补充协议书》无效；二、首实公司于判决生效后十日内给付A工程款三万七千元整，
二审中，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：针对《建设工程施工劳务分包合同》中“甲方从乙方分包工程总金额中收取5％的管理费用，并且按照分包缴纳税金”的约定，首实公司认为，该合同条款当时遗漏了“乙方”二字，本意应为“乙方按照分包缴纳税金”，也就是A应该缴纳税金，即使没有遗漏，也应理解为首实公司针对收取的管理费缴纳税金，同时，首实公司称，《挂靠协议》中虽没有明确约定由A负担78.4万元工程款相应税金的内容，但根据常理“谁收钱谁交税”，A对此不予认可，A称，其本案要求首实公司支付的3.7万元，是首实公司从XX公司处收取的应向A支付的工程款，其本案诉讼请求中不涉及《挂靠协议》中约定的管理费，该部分管理费首实公司应从工程款中扣除，
本院对一审法院查明的事实予以确认，
上述事实，尚有双方当事人在二审期间的陈述意见在案佐证，
本院认为：关于A与首实公司签订的《挂靠协议》的效力问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，”本案中，A与首实公司签订的《挂靠协议》的内容，系由首实公司向A出借相应资质，由A以首实公司名义用承接工程，上述内容违反了前述法律规定的内容，故《挂靠协议》应被认定无效，一审法院对此认定并无不当，关于首实公司与XX公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》和《建设工程施工劳务分包合同补充协议书》的效力问题，首先，本案系A依据其与首实公司签订的《挂靠协议》要求首实公司支付相应工程款提起的诉讼，XX公司并非本案当事人，A、首实公司对《建设工程施工劳务分包合同》和《建设工程施工劳务分包合同补充协议书》的内容及履行情况均无争议；其次，对于《挂靠协议》效力的认定，并非当然以对《建设工程施工劳务分包合同》和《建设工程施工劳务分包合同补充协议书》效力的认定为依据，综上，一审法院在本案中对《建设工程施工劳务分包合同》和《建设工程施工劳务分包合同补充协议书》效力问题的处理缺乏基础，亦可能影响XX公司的权利义务，故对于一审法院上述处理不当之处，本院依法予以纠正，
关于首实公司上诉称，A要求首实公司支付的3.7万元，是首实公司代其交纳的税款，故首实公司不应向A支付的主张，本院认为，首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，”本案《挂靠协议》虽应被认定为无效合同，但XX公司已向首实公司支付相应工程款，A作为实际承包人，有权要求首实公司向其支付上述款项；其次，首实公司虽主张本案诉争的3.7万元系其代A缴纳的相关税费，但根据《挂靠协议》中“甲方从乙方分包工程总金额中收取5％的管理费用，并且按照分包缴纳税金”的约定，首实公司应按照分包工程金额缴纳税费，首实公司亦认可《挂靠协议》中并未明确约定由A交纳相关税费；再次，首实公司主张上述条款中遗漏“乙方”二字，但其并未提交证据证明双方曾有此约定，同时，首实公司主张上述条款中缴纳税金的计税对象为管理费，但该条款中明确约定按照“分包”交纳税金，并未约定管理费交纳税金，综上，首实公司该上诉主张缺乏事实和法律依据，本院依法不予采信，一审法院认定上述3.7万元为首实公司应向A支付的工程款，并判令首实公司将该款项给付A并无不当，
综上，首实公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但处理结果有误，本院予以纠正，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持北京市石景山区人民法院（2016）京0107民初8662号民事判决第二项；
二、变更北京市石景山区人民法院（2016）京0107民初8662号民事判决第一项为确认北京XX公司与A于2014年9月28日签订的《挂靠协议》无效，
如果北京XX公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，
一审案件受理费363元，由北京XX公司负担（于本判决书生效后七日内交纳），
二审案件受理费726元，由北京XX公司负担（已交纳），
本判决为终审判决，
审 判 长 甄洁莹
审 判 员 王 晴
代理审判员 徐 硕
二〇一六年十一月二十七日
书 记 员 A
