律师观点分析
上诉人中XX公司（以下简称中科XX）因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2012）石民初字第3604号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中科XX之委托代理人于XX、何XX，被上诉人吴XX（兼被上诉人北京市XX公司，以下简称平安XX公司之委托代理人）及其委托代理人姜XX到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
吴XX在原审法院诉称：2011年吴XX借用平安XX公司与中科XX签订《北京市石景山区游乐园部分外墙、女儿墙、西门两侧刷涂料施工协议》等三份协议，约定承包上述工程，并对工程范围工程造价、工期要求、付款方式等进行了约定。2010年吴XX组织施工队进场作业，2011年年底全部工程完工撤场。根据中科XX确认的工程质量、价及人工费测算，中科XX支付了部分工程款。剩余工程款中科XX拒绝支付，平安XX公司也拒绝为吴XX出具结算及催收手续。中科XX的违约行为严重影响吴XX合法权益，故诉至法院。诉讼请求：1、请求法院判令中科XX支付吴XX工程款XXX元；2、请求法院判令中科XX支付拖欠工程款的利息（自2011年5月1日起，至实际给付之日止，按照同期银行贷款利率计算）；3、请求法院判令诉讼费由中科XX承担。
平安XX公司在原审法院诉称：吴XX是挂靠的实际施工人，钱款同意直接支付吴XX。没有其他诉讼请求。同吴XX的诉讼请求。
中科XX在原审法院辩称：首先，合同主体上，中科XX和平安XX公司签订合同，吴XX没有适格主体资格。即使吴XX以挂靠形式主张权利，原来签订的合同也无效。吴XX不具有诉讼主体资格，现在无法确定其是否能与平安XX公司共同承担法律责任。吴XX在施工过程中，施工质量不合格，施工未完成，因无效合同且没有经过竣工验收，其无权主张相应工程款。本案涉及质量工程问题，工程存在多处突起、裂缝等严重质量问题，无法竣工验收。相关合同款项已经支付，根据现有材料不能体现工程款范围，工程也没有完成，工程材料里承诺的最后一项流程没有完成，已完成的工程存在质量问题，吴XX的主张没有依据。所以不同意吴XX的诉讼请求。就此中科XX提出反诉：2011年3月，反诉人与平安XX公司签订了施工协议及外墙女儿墙刷涂料施工协议，约定平安XX公司承担工程，反诉人已经支付工程款69万元，但平安XX公司未完成涉案工程，已完工程也因质量问题无法完成验收。反诉人反复催告，平安XX公司并未就涉案工程予以修复，至今处于未完工状态。2012年被反诉人向法院提起诉讼，称涉案工程的施工系借用平安XX公司资质完成。被反诉人吴XX没有施工资质，反诉人因相信平安XX公司的施工资质才与其订立施工协议，在了解到涉案工程可能存在借用资质违法施工的情况下，反诉人根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第3、4条等相关规定，提起反诉，反诉请求：1、请求判令被反诉人吴XX及平安XX公司返还已付工程款690000元；2、请求法院判令被反诉人吴XX及平安XX公司承担损害赔偿200000元；3、请求判令被反诉人吴XX及平安XX公司承担反诉费。
吴XX在原审法院针对中科XX的反诉答辩称：本案合同应为有效协议。中科XX已经两次支付工程款给吴XX，故吴XX有权利起诉中科XX。由于该工程是违章项目，无法办理正规验收，但2011年5月中科XX已实际接收工程并使用，应当付清尚欠工程款。故不同意中科XX的反诉请求。
平安XX公司针对中科XX的反诉答辩称：同意吴XX针对反诉的答辩意见。
原审法院经审理查明：平安XX公司经营范围为专业承包等。中科XX经营范围为施工总承包、专业承包等。
2011年3月15日，吴XX与平安XX公司签订《小型项目合作协议》，其中载明：甲方：平安XX公司，乙方：吴XX。工程名称：北京市石景山XX外装饰真石漆工程。工程地点：石景山XX。建筑面积：按合同面积算。合同金额：按合同金额算。鉴于本工程合同总价数额较少，故双方签订此合作协议，乙方的权利义务及本协议外的其他条款均按平安XX公司的有关规定执行，在施工中事宜及施工结束后所有经济纠纷由乙方吴XX承担全责任（包括工人工资），与甲方没有任何责任。本工程款结算由乙方吴XX本人结算，包括工人工资结算全部由乙方吴XX本人结算与甲方平安XX公司无关。本协议自2011年3月15日起执行。（注：自开工日起执行）。
2011年3月10日，中科XX签订《北京石景山XX塞纳·左岸风情街外装饰喷真石漆工程施工协议》，其中载明：发包方：中科XX；承包方：平安XX公司。1、工程名称：石景山XX风情街真石漆工程。2、工程地点：石景山XX。3、工程范围：石景山XX风情街外墙在原有基础上进行处理，刷底胶抹坑裂砂浆，喷真石漆工程。范围包括：四区，威XX及XXX。4、工程造价：本协议喷真石漆面积暂定6000平方米，单方按78元／平方米包干，工程造价468000元，竣工后按实际面积结算。5、工期要求：本工程竣工日期：2011年3月20日。......7、乙方责任：......乙方应保证施工质量和施工工期，如甲方发现施工质量不符合要求，乙方应立即整改，其费用由乙方自己负责。......8、付款方式：本协议签订后7日内，甲方支付乙方20万元工程预付款，工程竣工后支付至乙方总工程80%的工程进度款（含预付款），竣工验收并结算完毕一个月后，甲方支付乙方的款项应至结算额的95%（含预付款及进度款），余款即结算额的5%作为质保金。质保工程期满一年后无质量责任后无息支付，甲方支付每笔价款时，乙方应提前提供相应的工程正式发票。......10、约定：合同中债权持有人不得向任何第三方转让债权。甲方由中科XX加盖公章并由贾XX签字确认，乙方有吴XX签字确认并加盖平安XX公司合同专用章。
2011年3月20日，中科XX签订《北京石景山XX塞纳·左岸风情街外装饰喷真石漆工程施工协议》，其中载明：发包方：中科XX；承包方：平安XX公司。1、工程名称：石景山XX风情街真石漆工程。2、工程地点：石景山XX，施工范围包括：西门至一区。3、工程范围：石景山XX风情街外墙在原有基础上进行空鼓裂缝修补处理，刷底胶，喷真石漆工程，不包括新做GRC线条和墙体修补抹灰工程，新做的按洽商结算。4、工程造价：本协议喷真石漆面积暂定3000平方米，单方按66元／平方米包干，工程造价198000元，竣工后按实际面积结算。5、工期要求：本工程竣工日期：2011年3月20日。......7、乙方责任：......乙方应保证施工质量和施工工期，如甲方发现施工质量不符合要求，乙方应立即整改，其费用由乙方自己负责。......8、付款方式：本协议签订后到施工到1／3时，甲方支付至工程10%的工程进度款，验收合格后进行结算工作并在验收合格之日起三个月内付至工程款95%，余款即结算额的5%作为质保金，质保工程期满一年后无质量责任后无息支付，甲方支付每笔价款时，乙方应提前提供相应的工程正式发票。甲方由中科XX加盖公章并由贾XX签字确认，乙方有吴XX签字确认并加盖平安XX公司合同专用章。
2011年4月10日，中科XX签订《石景山XX部分外墙、女儿墙、西门两侧刷涂料施工协议》，其中载明：发包方：中科XX；承包方：平安XX公司。工程名称：石景山XX外墙刷涂料工程。工程地点：石景山XX西侧。工程内容：石景山XX部分外墙、女儿墙、围墙、西门两侧刷涂料。工程竣工时间：2011年4月15日。工程质量：满足甲方及建设部的规范要求，质量要求合格。工程造价：游乐园外墙基层处理，打磨平整，最后刷三遍立邦漆，要求每桶180元的洁美牌立邦漆，每平方米单价26元（新做的活刮腻子、打磨，再刷三遍涂料，涂料为每桶180元的洁美牌立邦漆按30元／平方米计算），面积暂定1000平方米，暂定总价26000，竣工后按实际面积结算。......乙方责任：......乙方应保证施工质量，如质量不合格，甲方有权要求乙方整改，其费用由乙方自己负责。......付款方式：乙方施工完毕后，经甲乙双方验收合格之日起三个月内付到工程结算款的95%，余款5%作为工程质保金，质保期满一年后无质量问题无息支付，乙方应提前提供相应正式发票。......约定：合同中债权持有人不得向任何第三方转让债权。甲方由中科XX加盖公章并由贾XX签字确认，乙方有吴XX签字确认并加盖平安XX公司合同专用章。
上述合同签订后，双方按照合同约定开始履行合同义务。对于合同履行及进场时间，吴XX称其于2010年12月进场，2011年4月26日工程全部完工并交付。中科XX称现在已没有进场具体记录，只能以合同记载日期为准，且吴XX工程存在质量问题，导致至今未完工验收。
2011年4月15日，王XX与李XX出具《外墙真石漆的各区做法》。李XX签字确认了部分游乐园工程真石漆工程量、价确认单、游乐园工程外墙涂料工程量、价确认单、游乐园工程墙面大理石工程量、价确认单。2011年4月25日，李XX在部分增项单上签字确认："情况属实，工程量由预算部核对。"2011年5月5日、6月20日，中科XX塞纳左岸风情街工程石景山XX项目部侯X签字确认了部分工程增项、零工单。在庭审时，中科XX称李XX为中科XX副总经理，王XX、侯X为中科XX工作人员。
2012年1月18日，吴XX向北京石景山XX出具承诺书，其中载明：收到石景山XX垫付的农民工工资款项共计59万元。同日，吴XX出具垫付农民工工资协议，其中载明：甲方（借款人）：平安XX公司，全权代理人：吴XX；乙方（付款人）：北京石景山XX，全权代理人：殷XX（北京石景山XX副总经理）。乙方于2012年1月18日垫付给甲方农民工工资59万元。该协议由吴XX签字确认。后吴XX收到中科XX10万元工程款。
2012年5月3日，平安XX公司出具关于石景山XX工程施工协议说明，其中载明：吴XX承包中科XX石景山XX工程后，吴XX找到我公司，要求以我公司名义与中科XX签订协议，2011年3月10日，吴XX以我公司名义与中科XX签订协议。2011年3月15日，我公司与吴XX签订小型项目协议，协议约定本工程款全部由吴XX结算，自负盈亏，施工工程中事宜及施工结束后所有经济纠纷由吴XX承担全责人（包括工人工资），与平安XX公司无关。关于石景山XX工程，吴XX系实际工程承包方的所有行为及债务债权由吴XX个人负责，平安XX公司与该工程无关。
在庭审时，中科XX出具了2011年3月14日吴XX出具的石景山XX风情街外墙真漆施工工艺单复印件及公证书作为证据，称吴XX并未完成其承诺的施工工艺中的最后一遍面漆施工，没有保证抗裂刷浆、修补及裂缝等内容，施工质量不合格。吴XX对此予以否认。
原审法院认定上述事实，有《北京石景山XX塞纳·左岸风情街外装饰喷真石漆工程施工协议》、《北京石景山XX塞纳·左岸风情街外装饰喷真石漆工程施工协议》、《石景山XX部分外墙、女儿墙、西门两侧刷涂料施工协议》、《小型项目合作协议》、承诺书、垫付农民工工资协议、外墙真石漆的各区做法、游乐园工程真石漆工程量、价确认单、游乐园工程外墙涂料工程量、价确认单、游乐园工程墙面大理石工程量、价确认单、增项单及当事人陈述等证据在案佐证。
原审法院判决认定：本案的争议焦点在于：第一，吴XX是否可以适格原告主体主张权利；第二，中科XX应当支付工程款及利息的认定问题；第三，中科XX反诉的工程质量问题认定以及中科XX反诉请求的处理问题。
针对焦点问题之一，首先，吴XX与平安XX公司系挂靠法律关系，平安XX公司已经书面出具说明放弃了对于诉争合同的权利。其次，吴XX系上述施工协议的实际施工人。综合以上分析，可以认定吴XX具备向中科XX主张工程款的主体资格，可以向中科XX主张工程款的给付。
针对焦点问题之二，依据中科XX工作人员出具的游乐园工程真石漆工程量、价确认单、游乐园工程外墙涂料工程量、价确认单、游乐园工程墙面大理石工程量、价确认单、增项单等证据材料及中科XX工作人员的证言，可以认定吴XX工作的工程量及单价等事实，综合上述合同中约定的工程单价等情况，可以认定吴XX进行工程的劳务费用。当然该费用应当扣除和中科XX及石景山XX已经给付吴XX的69万元。当事人对于欠付工程价款利息没有约定的，按照央行同期同类贷款利率计算，利息从应付工程价款之日计付，当事人对于付款时间并无约定的，实际交付工程的日期应视为交付之日。现双方均未提供有效证据证实工程交付日期，故法院依法自吴XX起诉之日计算中科XX应给付吴XX的相应利息。
针对焦点问题之三，中科XX反诉称诉争工程存在质量问题，诉争建设工程虽未经竣工验收，但发包人中科XX一方已经实际使用该工程多年，现中科XX主张工程存在质量问题，法院难以支持。且现诉争工程的使用已经超过合同约定的保修期限。此外诉争工程已经过中科XX转租等行为，且双方均无法提供有效证据材料，从而导致现场实际已经无法进行质量问题的鉴定。因此中科XX称诉争工程存在质量问题，请求吴XX及平安XX公司退还工程款并赔偿损失的反诉主张，并无事实及法律依据，法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条及第十八条之规定，判决：一、中XX公司于本判决生效后七日内给付吴XX工程劳务款九十九万二千元，并给付利息（以九十九万二千元为基数，自2012年6月27日开始，至实际给付之日为止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回吴XX及北京市XX公司的其他诉讼请求；三、驳回中XX公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
中科XX不服原审法院判决，向本院提起上诉。其上诉请求是：撤销原审判决，改判支持我方的反诉请求，并确认中科XX与平安XX公司的三份建筑工程分包合同无效。其上诉理由是：原审判决适用法律错误。吴XX借用平安XX公司的名义签订的工程合同无效。由于施工质量不合格，工程款不予支付。原审法院关于工程保修期的认定错误，依据建设部的国家标准外墙涂料的使用寿命不得少于5年，质量问题没有约定的应当适用国家标准，从完工到现在尚未过保修期。原审法院认定事实错误。李XX与吴XX存在利害关系（朋友关系），其陈述的情况不属实，法院不应采信。原审法院判决中所指的我方的工作人员的证言因未经质证，我方不认可。原审法院未审理约定施工范围和实际施工范围，属于认定事实不清。原审法院程序违法。原审法院对我方提交的鉴定申请不予支持，导致工程质量的事实无法查清，也损害了我方的诉讼权利。原审法院追加平安XX公司作为原告的程序违法。
吴XX服从原审法院判决，针对中科XX的上诉请求答辩称：上诉人主张合同无效没有依据，涉案工程仅为刷涂料和贴瓷砖的小型工程，不需要资质，因此合同应当是有效的。上诉人2010年5月已经实际使用了涉案房屋，且已经出租给了他人，质量没有问题。合同上关于保修期的约定的是一年，上诉人对保修期的说法不能成立。原审法院认定的工程量正确。吴XX与李XX不存在任何利害关系。涉案房屋没有规划手续，是违章建筑，无法进行正规验收。
平安XX公司服从原审法院判决。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，有各方当事人在二审期间的陈述在案佐证。
本院认为，本案争议焦点为合同效力问题，工程款问题以及保修期问题。
首先，关于涉案的三份合同的效力及后果问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。该条规定的目的是为了保障建设工程质量和维护建筑市场公平竞争秩序。因此，吴XX挂靠平安XX公司，以平安XX公司名义与中科XX签订的合同应属无效。合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料等物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。
其次，工程质量问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中科XX分包的项目因尚未取得规划许可证，故该工程无法进行正规验收。而且自吴XX施工完毕后至今，施工的标的物已经由第三人使用多年，质量问题亦无法鉴定。根据上述规定，本院对上诉人所称吴XX施工质量不合格的说法，不予采信。关于外墙涂料的质保期问题，因双方在订立合同时均有质保期为1年的意思表示，加之外墙涂料受客观环境影响的特性，故本院对上诉人的外墙涂料质保期应为5年的主张不予支持。
再次，关于工程款问题。由于合同中规定以实际施工的面积结算。故根据吴XX提交的有中科XX副经理李XX、工作人员王XX、侯X签署的游乐园工程真石漆工程量、价确认单，游乐园工程外墙涂料工程量、价确认单，游乐园工程墙面大理石工程量、价确认单，增项单等单据和资料据实结算。原审法院根据上述证据计算的工程款并无不当，本院予以维持。上诉人认为李XX与吴XX是朋友关系，签署的单据存疑，但中科XX未能充分举证，本院对其说法不予采信。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人中科XX的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费一万五千七百一十七元，由吴XX及北京市XX公司负担一千九百九十七元（已交纳），由中XX公司负担一万三千七百二十元（于本判决生效后七日内交纳）。反诉案件受理费一万二千七百元，由中XX公司负担（已交纳一万零八百四十元，剩余一千八百六十元于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费二万八千四百一十七元，由中XX公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
