未办理登记的不动产抵押合同的效力

未办理登记的不动产抵押合同的效力

单位作者：最高人民法院民事审判第二庭

来源：《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用   

一、不动产抵押物未进行抵押登记不影响抵押合同效力，抵押合同有效

《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该条确立了物权变动的原因行为与物权变动的区分原则，明确区分了合同效力（物权变动原因）与物权效力（物权变动结果）。根据该条规定，不动产抵押物未办理抵押登记，不影响抵押合同的效力。

二、不动产抵押物未进行抵押登记，抵押权未设立，债权人对抵押物不享有优先受偿权

抵押合同有效成立后，抵押权是否设立，需要作具体分析，不可一概而论。《物权法》第187条至第189条关于抵押权设立的基本原则是：对于不动产抵押，原则上采登记要件主义，抵押权自登记时设立；对于动产等其他财产来说，则采登记对抗主义，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记只是不得对抗善意第三人。具体来说，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标拍卖公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权以及正在建造的建筑物设定抵押的，应当办理抵押登记，签订了抵押合同但未办理抵押登记的，抵押合同有效成立，但抵押权并未设立。以下财产设定抵押，抵押权自抵押合同生效时设立，但未经登记不得对抗善意第三人：（1）生产设备、原材料、半成品、产品；（2）正在建造的船舶、航空器；（3）交通运输工具；（4）企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定抵押的。

根据《物权法》的规定，对于不动产抵押，采登记要件主义，抵押权自登记时设立。因此，不动产抵押物未进行抵押登记，抵押权未设立，债权人未取得抵押权，不享有对抵押物的优先受偿权。

三、不动产抵押合同有效，抵押人应继续办理抵押登记以及承担不能办理抵押登记情况下的损害赔偿责任

不动产抵押权的设立以登记为必要，签订抵押合同但未办理抵押登记的，抵押权并未设立，债权人如主张享有抵押权的，不应得到支持。但是否登记并不影响抵押合同的效力，抵押合同有效成立后，就对双方具有约束力。如抵押人依约负有办理抵押登记的义务，但因抵押物灭失或转让等原因不能办理抵押登记的，抵押人应承担相应的违约责任，一般以抵押物的价值为限赔偿债权人的损失。例如，担保债权为500万元，抵押物价值为300万元，那么抵押人只在300万元内承担责任。如果抵押合同约定的担保范围少于抵押物价值的，以约定的担保范围为限，不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。例如，合同约定的担保债权为500万元，抵押物价值为800万元，那么抵押人只在500万元范围内承担责任。