“末位淘汰”或“竞争上岗”单方解除劳动合同是否具有合法性？

来源：《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》理解与适用    

为防止用人单位单方随意解除劳动关系，侵害劳动者的就业权，《劳动法》《劳动合同法》对用人单位行使单方解除权规定了严格的实体上和程序上的条件。《劳动合同法》第三十九条和第四十条分别规定了“过失性辞退”和“无过失性辞退”这两种情形。《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”。此为“过失性辞退”的规定。司法实践中，认定何种情形属于“严重违反用人单位的规章制度”是劳动争议案件处理的难点之一，其中，认定用人单位的规章制度是否合法为问题的核心。《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。此为“无过失性辞退”的规定。实践中，如何认定“劳动者不能胜任工作”也是劳动争议案件处理的难点之一。《八民会纪要（民事部分）》第29条所规定的对“末位淘汰”或“竞争上岗”制度的评判，就涉及上述两个难点问题。
　　所谓“末位淘汰制”，是指用人单位结合各个具体职位的实际情况，制定绩效考核指标体系，以此作为标准对员工进行考核，经过考核后，将排名相对靠后的人员予以淘汰的一种管理方法。“末位淘汰制”有两种表现形式，第一种是作为用人单位的一种管理制度；第二种是写入劳动合同，作为用人单位与劳动者终止劳动合同的“约定”条款。“末位淘汰制”对提高员工工作效率有着积极的意义，但在实施过程中，如果仅因“末位”就解除劳动合同，则违反《劳动合同法》的规定。理由在于：第一，任何事情都有始有末，始末是个相对的概念。在参与考核的员工中，总有一个人处于末位，如果仅凭末位就可以解除合同，这意味着有一个人无论是否存在《劳动合同法》第三十九条、第四十条规定的情形，必然要被辞退。这和《劳动合同法》的立法本意相悖。第二，末位淘汰主要体现的是工作业绩考核，但工作业绩处于末位不等于“不能胜任工作”。“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。实践中完全可能存在所有人员的业绩都符合劳动合同的约定、但仍有一人居于末位的情形。第三，即使确属不能胜任工作，根据《劳动合同法》第四十条的规定，用人单位应对其进行职业培训，或者调换工作岗位。只有在用人单位尽到了这些义务，但劳动者仍然不能胜任工作的情形下，用人单位才可根据《劳动合同法》第四十条的规定，提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同，但应支付相应的经济补偿金。“竞争上岗”制度与“末位淘汰”制度类似，在此不再赘述。
　　综上，我们认为，只有在符合《劳动合同法》规定的情形下，用人单位才具有单方解除权，对其实体要件和程序要件均要严格把握。“末位淘汰制”或“竞争上岗制”本身并不违法，但如果在劳动合同中将此作为用人单位单方解除劳动合同的事由，则相关约定应认定无效；如果用人单位通过“末位淘汰制”或“竞争上岗制”的形式，仅因劳动者排名末位或者未能竞争取胜就单方解除劳动合同，则属于违法解除。在用人单位违法解除劳动合同的情形下，依据《劳动合同法》第四十八条规定，劳动者可请求继续履行劳动合同或者支付赔偿金。