现实版的刀下留人 死刑毒品案件二审成功改判 ——余铖律师办案手记

1、提出胡某接受毒品后并未开始起运的观点，论述应当认定为犯罪未遂。

我国当前的刑法理论及审判实务对运输毒品罪的既遂与未遂的认定，主要集中在过程行为犯与举止行为犯的争议。过程行为犯，认为需要实施了将毒品从A地运达B地的完整行为，才构成既遂；举止行为犯，认为只要实施了将毒品从A地起运往B地的举止，即构成既遂。但即便按照举止行为犯的标准，也认为至少要开始起运（毒品），才构成既遂。而本案中，胡某并不是邮件的签收人，而是从他人手中接受包裹放在车辆后排，正欲返回驾驶室上车之时被公安机关抓获，此时毒品并未开始起运。因此，即便按照举止行为犯的标准，也只能认定为犯罪未遂。

2、提出“控制下交付”的观点，进一步论述应当认定为犯罪未遂。

《刑事诉讼法》第一百五十三条规定：为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。本案中，公安机关在已经掌握了毒品运输内幕的情况下，化妆成快递员并跟随装有毒品包裹的快递车时，就已经对毒品形成了实际控制，尔后二名女性犯罪嫌疑人签收包裹，胡某再接受包裹的情况，都是公安机关为了抓捕目的而故意引诱，明显属于控制下交付。在公安机关的严密布控之下，毒品交易实际上已不可能完成，胡某应当认定为不能犯未遂。

3、结合案情对犯罪未遂的法律后果作出综合阐述。

本案即便认定胡某构成运输毒品罪，他与另外两名女性运输毒品行为也是相互衔接、相对独立的，胡某并不是邮寄包裹的签收人，其仅应对自己参与的过程承担责任，但毒品未开始起运，且罪责相对于已经完成整个运输过程的两名女性犯罪嫌疑人明显较轻，应当依据《刑法》第二十三条的规定，比照既遂犯从轻或者减轻处罚。而依据办理毒品案件的相关会议纪要精神，控制下交付毒品一般不易流入社会，其社会危害程度大大减轻，在量刑时也应当加以考虑。

1、从心理学上解释为何胡某会“翻供”。

如胡某确系毒品买家，其被抓获后，认为仅仅交代受人雇佣、指使收取并持有毒品的行为，可能仅仅构成非法持有毒品的轻罪，罪行的恶劣程度和处罚结果必然低于走私、贩卖毒品的重罪，这符合犯罪嫌疑人通常的畏罪心理，在以非法持有毒品罪被批准逮捕后，进一步加深了其不会因此被判处重刑的判断。但此后，公诉机关将其罪名变更为运输毒品罪提起公诉，此时胡某已经被羁押了近半年时间，有足够的时间学习相关法律知识，因此感觉到情况不妙，认为此前的畏罪心理导致自己的判断出现了偏差，认识到主动供述犯罪事实才是唯一出路，从而交代了参与走私、贩卖毒品的真实情况，并检举揭发了同案犯，争取“立功”轻判。由此来看，胡某的心态变化过程是符合正常人的心理变化特点的。

2、将胡某检举揭发的情况与其他证据相对照，论证本案存在无法排除合理怀疑的另一种可能性。

胡某检举揭发称，此毒品系其与他人共同出资后走私入境，准备贩卖。一审法院认定胡某构成运输毒品罪，主要依据的是胡某在侦查阶段的供述及根据供述所掌握的其他证据，但毒品走私、运输的整个过程并不清晰，上家、下家以及毒品在荆州的最终接收者均未查清。而如果将胡某“翻供”的内容与全案材料相结合，不仅没有明显矛盾，而且整个走私、运输毒品的过程将更为清晰，即胡某等人共谋为贩卖的目的从缅甸走私、运输毒品到荆州当地，指使胡某接受毒品的人系上家，二名未成年女子系运输者，胡某等人系下家，这也更加符合毒品犯罪的显著特征。同时，我将将本案的疑点清晰化，比如同案犯案发前、案发时、案发后的活动轨迹，资金往来情况，通讯情况以及侦察机关接受线索后的侦查情况，力求说明案情不是查不清，而是没有深入查。

3、提出观点鲜明的辩护意见——判处胡某死刑立即执行不符合法律规定。

据此，胡某“翻供”的线索如经查属实，则胡某等人可能构成走私、贩卖毒品罪而并非运输毒品罪，且胡某的检举揭发可能具有重大立功表现或酌定从轻情节，且还应当区分共同犯罪的罪责轻重，存在不应当判处死刑立即执行的极大可能。即便线索暂时无法核实，但无法排除合理怀疑，综合全案证据也不能得出胡某运输毒品的唯一结论，在此情况下判处死刑立即执行，有可能使罪行更加严重的同案犯从此逍遥法外，这也不符合国家严厉打击毒品犯罪的立法精神和死刑案件的证据规则。

一方面，《会议纪要》明确了适用死刑的打击重点。对于对运输毒品犯罪集团首要分子，组织、指使、雇佣他人运输毒品的主犯或者毒枭、职业毒犯、毒品再犯，以及具有武装掩护、暴力抗拒检查、拘留或者逮捕、参与有组织的国际毒品犯罪、以运输毒品为业、多次运输毒品或者其他严重情节的，应当按照法律规定从严惩处，应判死刑的坚决判处死刑。

另一方面，《会议纪要》也提出了慎用死刑的具体情形。单纯的运输毒品行为具有从属性、辅助性特点，由于部分涉案人员系受指使、雇佣的贫民、边民或者无业人员，只是为了赚取少量运费而为他人运输毒品，他们不是毒品的所有者、买家或者卖家，与幕后的组织、指使、雇佣者相比，在整个毒品犯罪环节中处于从属、辅助和被支配地位，所起作用和主观恶性相对较小，社会危害性也相对较小。因此，对于运输毒品犯罪中的这部分人员，在量刑标准的把握上，应当与走私、贩卖、制造毒品和前述具有严重情节的运输毒品犯罪分子有所区别，不应单纯以涉案毒品数量的大小决定刑罚适用的轻重。对有证据证明被告人确属受人指使、雇佣参与运输毒品犯罪，又并非累犯、毒品再犯的，可以从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，也可以不判处死刑立即执行。

结合本案，胡某运输毒品虽然数量较大，但考虑到其系受人雇佣，在整个毒品犯罪环节中处于从属、辅助与被支配的地位，而且并非累犯、毒品再犯，作用和主观恶性都相对较小，社会危害性相对较轻，加之归案后认罪态度好，有悔罪表现，且所运输毒品均被截获，并未流入社会造成重大危害，可以依照《会议纪要》体现的精神酌情予以从轻处罚。

我主要从公安机关对毒品的扣押、提取、称量程序以及现场勘验程序入手，紧紧围绕《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》、《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》等规范，从细节上充分展开论述，针锋相对的指出了本案存在的每一个程序违法或违规的问题。

（因涉及披露公安机关的侦查方式，本文对程序之辩不做详细的展示）