别将抵押合同签成流质契约

——余铖律师以案说法

    流质契约又称为“流押契约”、“流抵契约”、“抵押物代偿条款”，是指当事人双方在设立担保物权时约定，当债务人不履行债务时，由债权人取得担保物所有权的合同。

    《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”

    《担保法司法解释》第57条第1款规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。”

    本人代理了一起类似案件。刘女士在丈夫黄某某去世后，清点遗物过程中发现一份丈夫的房产证，刘女士对证上房产并不知情，经了解发现该房产由张某某一家常年居住。后刘女士主动与张某某沟通，但张某某却声称房产是自己的，也并不认识黄某某。刘女士遂到房管部门查询，发现房产证真实无误，且档案显示系刘女士的丈夫于多年前从张某某处购买取得。

    房管部门查询的结果与张某某的说辞存在极大反差，真实情况到底是什么？这在刘女士的心里形成了一个大大的问号。而正在此时，刘女士收到了法院传票，原来张某某已经将其告上了法庭。张某某称：2006年自己因为资金紧张想要借款，遂通过中间人找到刘女士的丈夫黄某某，黄某某表示需要资产作为抵押，但因为法律意识淡漠，双方当时并未办理抵押登记，而是直接办理了转移登记，并约定自己按期还款，如违约则房产则自动归黄某某所有，此后自己一直按期还款。张某某还向法庭提供了借款合同、房屋抵押合同、还款凭证等证据。

    本人接受刘女士的委托后，对全案进行了综合分析，认为刘女士的丈夫与张某某之间的房屋抵押合同相关条款实质上属于一份典型的流质契约，被法院认定为无效的可能性很大，一旦流质契约条款被认定为无效，则房产也将被恢复为张某某所有，虽然抵押合同仍有效，但肯定需要费更多的周折方能实现权利。而刘女士的丈夫与张某某之间的借款合同真实有效，至少张某某应当履行还款义务。为了减少诉累，确保委托人的利益，本人作为被告方律师，通过多次与原告方沟通、协商后，达成了较为合理的调解方案，并得到了法庭的支持，最终为刘女士争取到了一笔较为客观的款项。当然，张某某最终也如愿恢复了房屋产权。

    抵押合同中一旦含有“流质契约”条款，则很有可能被认定为无效，抵押权并不能得到有效的保护。当事人订立抵押合同特别是不动产抵押合同后，一定要按担保法的相关规定依法办理抵押登记，否者抵押权不成立，虽然抵押合同仍有效，但一旦不动产权属发生变化，当事人的抵押权很可能不能得到有效的保护。

    本案中，张某某为了借款将房屋转移登记给他人（实为抵押），并约定不按期偿还便失去房屋所有权的流质条款，虽然最终幸运的恢复了产权，但也付出了一笔不菲的费用，而且隐藏在其中的风险是巨大的——如果现实产权人将房屋变卖，而第三人又被认定为善意取得，则张某某将永久的失去这套房子。