职务侵占罪的“争议”与辨析

职务侵占一直以来都是企业内部较为多发的刑事案件。目前职务侵占罪是和非法吸收公众存款罪、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪和单位行贿罪等罪名一样，是企业家犯罪中最常见的罪名。

职务侵占罪的成立要件

虽然刑法将职务侵占罪规定于“侵犯财产罪”一章，但关于职务侵占罪侵害的法益，理论和实践中仍存在不同意见。有的学者认为，职务侵占罪侵害的法益主要是财产权利，将其置于“侵犯财产罪”一章具有合理性，但在刑法分则第三章“妨害对公司、企业的管理秩序罪”一节中，有非国家工作人员受贿罪、背信损害上市公司利益罪等多个与职务侵占罪具有一定相似性的罪名，这些罪名对全面认识职务侵占罪保护的法益具有一定意义。也有学者认为，虽然职务侵占罪主要侵害的是单位财产，但从民商法角度看，该罪保护的法益不止于此，公司内部人员实施职务侵占的背信行为，实际上是对公司的忠实义务的一种违反。

关于职务侵占罪的犯罪对象，我们可以从两个方向进行讨论：一是该罪犯罪对象应限于财物还是财产性利益；二是该罪犯罪对象应限于单位所有的财物还是也包括单位持有的财物。

就前一个问题，该罪犯罪对象的划定与自由和秩序间的价值选择密切相关——对罪状表述中“财物”二字的解释越积极，就越侧重对财产秩序的保障而非对自由的保护。将职务侵占罪的犯罪对象严格限定为财产而非类推解释为包括财产性利益，但可以对财产的外延进行必要的扩张，如包括电力、网络虚拟财产等。职务侵占罪的犯罪对象宜包括有体物和无体物，所有权和他物权，以及债权、股权、知识产权等其他法律规定的权利，但不能类推解释为财产性利益。不同于德国刑法，我国刑法并无区分财物和财产性利益的依据，相反地，基于刑法第92条第四项的规定和刑法分则第五章选取“财产”而非“财物”作为章名表述两点理由，应认为职务侵占罪的犯罪对象不仅包括狭义的财产，也包括财产性利益。

就后一个问题，一方面，无论是侵害单位所有还是持有的财物，其主客观特征与社会危害性并无本质的不同，应在刑法上作统一的评价；另一方面，为与刑法第91条第2款的规定相协调，并体现国家对民营企业平等保护的态度，最高检今年颁布典型案例，指出企业在管理、使用、运输中的财物属于单位财物。可见，对职务侵占罪犯罪对象的认定已无区分单位所有财物和单位持有财物之必要。

对于职务侵占罪的手段行为，理论上存在综合说与单一说的分歧，前者认为该罪在手段上表现为窃取、骗取、侵占（狭义）等，后者则认为对该罪罪名表述中的“侵占”应作与刑法第270条侵占罪同一的理解。上述争议实际上指向着“罪名思维”与“罪状思维”两种不同的思维方式，若重视罪名思维，则很容易依据“职务侵占罪”这一罪名得出该罪手段行为仅包括狭义侵占的结论，但若重视罪状思维则未必如此。犯罪的认定应当紧密围绕条文的规定而非罪名的表述展开。从现行刑法将1995年《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第10条职务侵占罪中“侵占”的表述改为“非法占为己有”这一点来看，也应采综合说而非单一说。由于当前职务侵占罪在犯罪门槛、法定刑设置等方面与盗窃罪、诈骗罪等具有一定差异，若采单一说而非综合说，会导致侵占单位财物的行为被认定为职务侵占罪，与其危害性相当的窃取、骗取单位财物的行为则被认定为盗窃罪、诈骗罪，进而引发罪刑不均衡的结果。

一方面，当前实务界几乎一边倒地采取综合说，上述分歧在实践中并不存在太大争议；另一方面，现实生活中利用关联交易侵占单位财物的现象较多，正确处理好这类侵占行为，要把握好以下几点：一是要审查关联交易的程序是否合法； 二是要审查关联交易的定价是否公允；三是要将关联交易中非法占为己有限制为占为“己”有，不包括让第三人占有；四是对于母公司与全资子公司、母公司与控股子公司之间的关联交易，鉴于双方财产利益高度重合，原则不宜作犯罪处理，如果侵害了关联主体的财产权益，可以通过民事诉讼解决相关纠纷。

对于职务侵占罪中“利用职务上的便利”的理解，民商法、劳动法对职务行为和劳务行为并不作明确细分，因此从救济受害人的立场出发，应对该罪“利用职务上的便利”作扩大解释。 “利用职务上的便利”应指利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件，即只有在对财物具有一定的支配权和控制权的情况下，才有认定职务侵占罪成立的空间。在具体办理职务侵占案件过程中，审查的重点在于行为人有无特定职务、是否利用特定职务将本单位的财物非法占为己有，至于取得职务的方式可以在所不问。

就刑法规制的门槛而言，根据相关司法解释，当前职务侵占罪“数额较大”的认定标准为6万元，而盗窃罪“数额较大”的认定标准则为1000元至3000元以上，对于二者间在入罪数额要求上的较大差异是否合理的判断，实践中有不同理解。司法解释如此规定，可能出于两点理由，一是盗窃罪在实践中占有的财产数额一般较少，而职务侵占罪侵占的财产数额相对较高；二是法律对不同主体规定的法律后果有所差异在中外立法中都存在，对此应理性看待。

虽然刑法与民法出于立法目的的不同在法律规定上有所差异，但如何尽可能协调二者间关系，却也是法治国项下不可忽略的一个重要问题。

尽管刑法、刑事诉讼法与民法、民事诉讼法的研究背景、追求目标等有所不同，但相互之间事实上存在交叉与融合，在此背景下，需要加强学科之间的沟通，具体包括三个维度：一是进行理论上的探讨；二是注重对实务经验进行理论上的提升；三是把握“公法私法化现象”“私法公法化现象”，研究和把握不同法律之间交叉与融合的趋势。应进一步思考刑法的目的与价值，并对民法与刑法间关系进行再一次的考量，实现刑民融合的目标。

因此我们认为：对股东通过关联交易等手段侵占公司财物的行为，应该通过民事手段进行救济，刑法似无介入之必要。刑法作为社会治理的最后手段，带有最强烈的国家意志，根据刑法谦抑性原则，应当减少公权力对市场主体活动的干预，将国家干预限定在必要和最低限度内。