代理销售假冒注册商标商品罪，为当事人取得缓刑

律师观点分析

公诉机关义乌市人民检察院。

被告人徐某，男，1988年出生，汉族，大专文化，家住浙江省永康市。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪于2017年11月9日被永康市公安局刑事拘留，于2017年12月15日被永康市公安局执行逮捕，于2018年1月26日变更为取保候审。

辩护人章XX，浙江X律师事务所律师。

被告人吴某，男，1977年出生，汉族，初中文化，家住浙江省永康市。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪于2018年1月19日被永康市公安局刑事拘留，于2018年2月9日变更为取保候审。

辩护人吕仙娜，浙江三星律师事务所律师。

义乌市人民检察院以义检刑诉[2018]X号起诉书指控被告人徐某犯销售假冒注册商标的商品罪、被告人吴某犯假冒注册商标罪，于2018年12月5日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。义乌市人民检察院指派检察员出庭支持公诉，被告人徐某及其辩护人章XX，被告人吴某及其辩护人吕仙娜到庭参加诉讼。现已审理终结。

义乌市人民检察院指控，2015年10月份以来，被告人徐某使用赵某（另案处理）租赁的永康市X仓库为经营场所，从被告人吴某等人处购买假冒注册商标证号为X的“X”割草机，并以4000元每月的工资雇佣赵某2为其接单，使用赵某2的店铺账号“X”及自己的店铺帐号“X”在网店销售。2017年11月9日，被告人徐某被永康市公安局工作人员抓获，在其仓库内查获假冒注册本田商标的割草机44台，在其朋友赵某1处查获客户退回的假冒注册本田商标的割草机3台。据统计，截至案发时，被告人徐某销售假冒“X”注册商标割草机的总金额达30余万元。现被告人徐某家属已主动退还非法所得人民币16万元。

2016年以来，被告人吴某在永康市X厂内，假冒注册商标证号为X的“X”割草机、假冒注册商标证号为X、X、X的“X”割草机卖给被告人徐某等人。2018年1月18日，被告人吴某被永康市公安机关工作人员抓获，在其仓库内查获“X”割草机47台（按照正品估计，价值91560元）、“X”割草机28台。至查获日，被告人吴某假冒并销售本田、X等品牌割草机1200余套，销售金额达42万余元。现被告人徐某家属已主动退还非法所得人民币16万元。

指控认为，被告人徐某销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应依照《中华人民共和国》刑法第二百一十四条之规定追究刑事责任；被告人吴某未经注册商标所有人许可，在同一种商标上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定追究其刑事责任。

被告人徐某对指控的事实和罪名均无异议。

辩护人章XX提出，1、对指控的事实和罪名基本无异议，但本案的非法获利，获利金额应在30万元*12%＝3.6万元左右；2、被告人具有法定、酌定量刑情节：被告人具有坦白、退赃、退赔情节；系初犯、偶犯；自愿认罪；积极悔罪、认罪态度极好；法律意识淡薄、获利不大。请求从轻处罚。

被告人吴某对指控的事实和罪名均无异议。

辩护人吕仙娜提出，1、对指控的事实和罪名基本无异议，但本X商标与“X”注册商标不相同。2、被告人到案后如实供述、主动退赃、主动认罪并如实供述，系初犯、偶犯。请求从轻处罚。

上述事实，有接受证据清单、微信转帐记录、扣押笔录、扣押决定书、租房协议、销货清单、报案材料、授权委托书、商标注册证明、账本复印件、银行流水、快递单、身份材料、到案经过；证人的证言、被告人徐某、吴某的供述与辩解；鉴定书；辨认笔录、搜查笔录；销售数据刻录光盘等证据证实，上述证据之间可相互印证，形成完整的证据链，足以认定。

本院认为，被告人徐某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪；被告人吴某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已经构成假冒注册商标罪。公诉机关指控成立，应予支持。被告人徐某在实施犯罪过程中，有部分假冒注册商标的商品尚未销售即被查扣，该部分犯罪系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人徐某、吴某归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人徐某、吴某在本案中，主动退赃，本院酌情从轻处罚。辩护人章XX提出，被告人徐某获利3.6万元，该辩护意见与本案查明的事实不符；辩护人章XX提出，被告人徐某具有坦白、退赃情节，系初犯、偶犯，自愿认罪、悔罪态度好，请求能对其从轻处罚，该辩护意见本院予以采纳。辩护人吕仙娜提出，被告人吴某认罪态度较好，能够主动认罪，如实供述，主动退赃、悔罪意识明确、系初犯、偶犯，请求能对其从轻处罚，该辩护意见本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人徐某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；并处罚金人民币二十万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金限判决生效之日缴纳）。

二、被告人吴某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十七万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金限判决生效之日缴纳）。

三、扣押在案的假冒注册商标的商品，予以没收。

四、被告人徐某的违法所得六万元，被告人吴某的违法所得十六万元，予以没收，上缴国库。