陈云召律师
律师观点分析
上诉人（原审原告）：宫XX，男，1973年3月15日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。
委托诉讼代理人：**召，江苏XX律师。
被上诉人（原审被告）：梁XX，男，1982年8月25日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。
被上诉人（原审被告）：中国XX公司，住所地湖北省XX。
法定代表人：胡XX，该公司董事长。
上诉人宫XX因与被上诉人梁XX、中国XX公司（以下简称化学工程第六建设公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初5116号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宫XX的委托诉讼代理人**召，被上诉人梁XX到庭参加诉讼。被上诉XX公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宫XX上诉请求：撤销原判，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：1、一审法院没有查明上诉人是大工还是小工、是技术工还是非技术工，也没查明老板招农民工是否包来回路费这一行规。2、一审法院认定上诉人在新XX打工每天工资是120元、补助每天40元属事实认定错误，根据上诉人一审中提供的证据、从事工作属于技术工以及工作地点等因素，应认定上诉人月工资是9000元。3、被上诉人应承担律师费有法有据。最高人民法院《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》、《民法通则》第119条和最高人法院2003年3月31日发布典型案例陆红诉美国联合国航空公司国际航空旅客运输损害赔偿纠纷及杨XX诉上海XX公司人身损害赔偿案均是败诉方承担律师费的法律规定和指导性意见。4、一审法院在被上诉人赔偿款中扣除其支付给上诉人2100元医疗费和回家路费错误。上诉人在被上诉人承担工地受伤，在当地医院进行检查后又回上诉人户籍所地就诊治疗，肯定会产生医疗费和交通费，被上诉人支付的2100元(1500元+600元）是不够的。
梁XX辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉XX公司未到庭答辩，庭后亦未向本院提交书面答辩意见。
宫XX向一审法院起诉请求：1、判令梁XX赔偿宫XX误工费27000元（9000元/月×3月）、护理费2400元（80元/天×30天）、营养费1020元（34元/天×30天）、律师费3000元，合计33420元；2、化学工程第六建设公司承担连带赔偿责任。3、案件受理费由梁XX、化学工程第六建设公司承担。
一审法院认定事实：化学工程第六建设公司承包新XX协鑫新能源材料科技有限公司厂房钢结构工程后又转包给梁XX，梁XX没有相关建设资质。梁XX于2017年10月5日起雇佣宫XX在该工地工作。2017年11月7日8时许，宫XX在卸钢板时不慎将手挤伤，受伤后宫XX被送到当地奇台县人民医院检查，被诊断为左手食指远节指骨骨折。后宫XX在安徽省箫县酒店乡宫氏正骨康XX。
2018年1月18日，梁XX以银行转账的方式给付宫XX10360元。宫XX解释该款是其1个月的工资9000元及去新XX的来回路费，梁XX称该款是宫XX2017年10月5日到11月7日期间的工资5440元（160元/天×34天）以及路途中1天的工资120元，合计5560元，其余4800元是给付宫XX的误工费。
另查明，梁XX称事发当日即2017年11月7日给付宫XX1500元，宫XX另外从土地支取2000元。宫XX认可2017年11月7日收取梁XX给付1500元，但称仅从工地支取600元。
一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案宫XX受雇于被告梁XX，其在从事劳务过程中受伤，梁XX作为其雇主，依法应承担相应的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿损失案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中被告梁XX没有相应建设资质，因此化学工程第六建设公司依法应当与梁XX承担连带责任。
关于原告的损失数额，宫XX主张其月工资9000元，但仅有证人丁X证言且丁X未到庭接受质询，未提供其他证据予以佐证，不予采信。梁XX称宫XX每天工资120元，另外在新XX每天补助40元，符合常理，且与其此后对给付宫XX的10360元的解释相一致，故确认宫XX的误工损失应按照每天120元计算。因宫XX伤情为左手食指远节指骨骨折，根据该伤情，对其主张的误工期支持45天、护理期支持30天、营养期支持30天。根据法律规定，确认宫XX的损失为：误工费5400元（120元/天×45天）、护理费2400元（80元/天×30天）、营养费1020元（34元/天×30天），合计8820元。原告主张律师费3000元，没有法律依据，不予支持。被告梁XX称另外给付原告3500元（1500元+2000元），但原告仅认可2100元（1500元+600元），被告梁XX未能提供证据证明给付数额，依法应由其承担举证不能的法律责任，故确认被告梁XX给付原告2100元。扣除该2100元及已支付误工费4800元后，被告梁XX应再给付原告1920元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，遂判决：一、梁XX于判决生效后十日内赔偿宫XX各项损失合计1920元；二、中国XX公司对上述款项承担连带责任；三、驳回宫XX的其他诉讼请求。
二审中，宫XX申请证人丁X、李X出庭作证。丁X出庭陈述：“我和宫XX是跟包工头梁XX干活，工资每月9000元、包吃包住、包来回路费，我在工地干电焊工。宫XX做铆工和识图。我是通过工友认识宫XX的，我和宫XX是农历8月13日从家里出发，到工地有两三天时间。路费单趟火车票是500多到600元。工资的话，中间会发点生活费，走的时候通过银行转账给打过来。我在工地上共工作两个多月不到三个月。结算后加上路费总共是27000多元。通过转账给付23740元（当庭提交银行转账明细），工作时金X负责记工，最后对账的时候也是金X负责。”李X出庭陈述：“我是电焊工，有出入证的照片证明我在该工地工作，普通工人工资是9000元/月，包吃包住，包来回路费，宫XX是队长，还负责勘图，工资可能还要高，是东明县的六化建设公司把我调去新XX那边工作的，走的时候是六化建设公司谈的工资，到了之后梁XX又跟我谈的，说你要是接受就在这干，不接受就到其他队干。我一共在工地工作9个月，工资是梁XX通过银行卡汇入我提供的银行卡内。给过两次，第一次打了24253元，第二次打了55770元。”
经质证，宫XX对证人证言的真实性、合法性、关联性没有异议；梁XX对两证人是否曾为其提供劳务无法确认，表示庭后核实该两位证人身份信息，以书面的形式向法庭提交意见。二审中，法庭要求梁XX提交宫XX、丁X、李X的考勤表及工资单。至本案判决前，梁XX未按照法庭要求提交上述材料。
本院认为，一、关于2018年1月18日梁XX转账支付的10360元应如何认定的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”宫XX主张2018年1月18日梁XX转账支付的10360元系工资款及车旅费。二审中申请证人丁X（安徽淮北人）、李X（山东东明县人）出庭作证，结合二审中证人提供的证据材料，本院认定证人确在涉案工地提供劳务。关于证人对工资的陈述，考虑到证人身份均系外出务工人员、证人家庭住址与宫XX均相距较远，证人关于工资的陈述与宫XX陈述相互印证，证人关于来回路费的陈述与本案当事人关于该问题的陈述相互印证的事实，在梁XX未能按照本院要求提供证据的情况下，综合宫XX提供劳务的性质及工作环境、地理位置等因素，本院认定证人丁X、李X证人证言可以采信，能够就宫XX主张的该项事实产生内心确信，故对于宫XX提出的2018年1月18日梁XX转账支付的10360元系工资款及来回路费的上诉主张，本院予以支持。
二、关于涉案损失应如何认定的问题。首先，关于误工费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，宫XX并未提供证据证明其有固定收入，亦未提交其近三年的平均收入，根据上述规定及本院查明的事实，本院按照江苏省XX建筑安装业行业平均工资为标准支持本案误工费，经计算，误工费为8142元。其次，关于宫XX主张的律师费问题，鉴于该笔费用并非权利人主张权利必然发生的费用，一审法院未予支持，并无不当。再次，根据查明的事实，宫XX认可还从梁XX除支取2100元，宫XX主张该笔费用系因治疗产生的医药费、交通费，经查，宫XX受伤后确进行了相关治疗，但本案中宫XX未能提供医疗费收款凭证，且梁XX不予认可，故对宫XX主张的该笔款项中1500元是医疗费用的观点，因证据不足，本院不予采纳；结合宫XX受伤后治疗的客观实际，对其主张因治疗产生的交通费，本院酌定为300元，剩余1800元仍应在本案中予以扣减。综上，结合宫XX诉请，本院确认其损失为：误工费为8142元、护理费2400元、营养费1020元，合计11562元。扣掉梁XX已支付的1800元，梁XX还应向宫XX赔偿9762元，化学工程第六建设公司对上述款项承担连带责任。
综上，基于二审中出现新证据，宫XX的部分上诉主张成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初5116号民事判决；
二、梁XX于本判决生效后十日内赔偿宫XX各项损失合计9762元，中国XX公司对上述款项承担连带责任；
三、驳回宫XX的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费500元减半收取250元，由宫XX承担150元，梁XX承担100元；二审案件受理费500元，由宫XX承担300元，梁XX承担200元；
本判决为终审判决。