损害商业信誉、商品声誉罪的司法认定

损害商业信誉、商品声誉罪的司法认定

刑法第二百二十一条　【损害商业信誉、商品声誉罪】捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

一、本罪的客观行为内容为：（1）捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉；（2）要求给他人造成重大损失或者有其他严重情节的。两者应当同时满足。

1、何谓“捏造”？

对于“捏造”的具体含义，司法实践中存在不同的理解，一种观点认为，“捏造”必须是虚构、杜撰，凭空编造，其事实本身是不存在的，也即无中生有、凭空编造虚假事实的行为;另一种观点认为，“捏造”既包括无中生有、凭空编造全部虚假事实的情形，也包括对事实进行恶意歪曲、夸大，即虚构编造部分虚假事实的情形。我们认为，对刑法条文中的关于“捏造”的理解，应考虑具体罪名罪状中规定的犯罪构成要件之间的相互关系，做出不同的界定。例如，刑法第二百四十三条诬告陷害罪中的“捏造事实”，就应当限定为仅指凭空虚构整个犯罪事实的行为。因为，诬告陷害的犯罪目的是“意图使他人受刑事追究”，只有凭空捏造整个的犯罪事实，才能以该罪定罪处罚。如果不是凭空捏造整个犯罪事实，而是对真实的事实做了部分夸大，或者将一般违法行为当作犯罪告发，就不应当以该罪论处。根据刑法第二百四十三条第三款的规定，诬告陷害罪不适用于“不是有意诬陷，而是错告，或者检举失实的”情况。刑法既要保障无辜的人不受刑事追究，又要保障公民依法享有的检举控告权利，所以有必要对诬告陷害罪中的捏造行为做出严格的适当的限制。但是，损害商业信誉、商品声誉罪中的“捏造虚伪事实”则既可包括无中生有，凭空编造全部虚假事实的情形，也包括添油加醋，恶意歪曲、夸大事实或编造部分虚假事实的情形。因为，无论是捏造整个虚假的事实，还是捏造部分虚假的事实，只要加以散布，都可以损害他人商业信誉和商品声誉，给竞争对手造成经济损失，达到不正当竞争的目的。（引：《刑事审判参考》指导案例第85号 王宗达损害商业信誉、商品声誉罪）

2、散布，是指使不特定人或多数人知悉或可能知悉行为人所捏造的虚伪事实。

3、传统观点认为只有同时具备“捏造”和“散布”虚伪事实的行为，才能构成损害商业信誉、商品声誉罪。但张明楷认为，捏造不是本罪的实行行为，散布才是本罪的实行行为。换言之，本罪的实行行为是散布捏造的事实。(张明楷《刑法学》第五版 第830页)

4、“他人”的界定

所谓他人是包括个人、个体工商户、个人合伙、公司、企业在内的生产者、经营者，既包括某个具体的生产者、经营者，也包括某一类商品的生产者和经营者。另外，商品声誉具有特定性，其所归属的所有者，即他人，也应具有特定性。只有危害行为明确指向具体他人时，本罪才能成立。司法实践中，可以根据行为人的客观表现来具体认定特定的他人。行为人在捏造并散布虚伪事实时，有时并没有明确指出所损害的对象，没有提及某个生产者、经营者的名称或者其商品的名称。但是相关生产经营者和消费者从其捏造并散布的事实的内容上完全能够推测出是指向某一个或数个生产者、经营者的，也应认定为损害了特定的他人的商业信誉和商品声誉。有时，行为人捏造并散布的是有关特定范围内某一类经营者的虚假事实，也应认定符合特定性要求。例如某市一家生产家用热水器的企业在散发的传单中宣称该厂生产的热水器是全市唯一的合格产品，实际上是变相诋毁本市其他两家热水器生产的热水器均为不合格产品，借此打击竞争对手，也属于侵犯他人商誉的行为。如果社会公众无法确认行为人所指向的具体“他人”，则不符合特定他人的条件。如某洗涤剂厂在所生产和出售的新型洗涤材料的包装说明上标示“市场上出售的洗衣粉、肥皂均含有铝、磷，会诱发老年痴呆症、非缺铁性贫血等疾病”，并告诫人们以后不要再买其他洗衣粉和肥皂了。很明显，这种诋毁行为所指“他人”非常宽泛，不具有特定性要求。实践中，对于这种不指名的行为所指对象的特定性，应依据社会一般大众的普遍认识进行判断。

5、损害商业信誉、商品声誉罪中的“重大损失”，一般是直接经济损失，但间接经济损失也是应当考虑的量刑情节

这里的“重大损失”，一般应是因商业信誉、商品声誉受损而产生的直接经济损失，如商品严重滞销、产品被大量退回、合同被停止履行、企业商誉显著降低、驰名产品声誉受到严重侵损，销售额和利润严重减少、应得收入大量减少、上市公司股票价格大幅度下跌、商誉以及其他无形资产的价值显著降低，等等。根据2010年5月7日《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第74条规定，“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:(一)给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的;(二)虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的:1.利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的;2.造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上，或者破产的。(三)其他给他人造成重大损失或者有其他严重情节的情形。”根据该规定，本罪中关于“造成重大损失”的认定宜限定为直接经济损失数额在五十万以上。

应当注意的是，直接经济损失应当既包括有形的、可直接计算的财产损失，如因产品被退回所造成的收入减少，也包括无形的、需加以评估的财产损失，如企业商誉价值的降低，不能将直接经济损失只理解为可以直接计算的损失，而忽略了需通过评估加以测算的损失。但对于被害人为了恢复受到损害的商业信誉和商品声誉所投入的资金(如广告费用等)或者为制止不法侵害事件而扩大的开支(如诉讼费用等)间接经济损失，不应认定为损害商业信誉、商品声誉所造成的损失，一般只在量刑或者附带民事诉讼赔偿时酌情加以考虑。

还应强调的是，在具体认定损害行为所造成的经济损失时，应特别注意损害行为与经济损失之间的因果关系，即不能将与捏造并散布虚伪事实的行为无因果关系和不是行为必然造成的损失计算在内。

至于“其他严重情节”，一般是指行为人在捏造并散布虚假事实、损害他人的商业信誉和商品声誉的过程中的除“重大损失”以外的严重情节，例如，多次损害他人商业信誉和商品声誉;因损害他人商业信誉和商品声誉被有关主管部门处罚后又损害他人商业信誉和商品声誉;虚构并散布的虚伪事实传播面较广、在消费者中产生严重的不良影响;使用恶劣的手段、捏造恶毒事实，等等。

二、本罪的责任形式为故意，包括直接故意和间接故意。即明知自己的行为会损害他人的商业信誉、商品声誉，并且希望或者放任这种结果发生。

三、损害商业信誉、商品声誉罪是选择性罪名

刑法第二百二十一条规定的损害商业信誉、商品声誉罪是选择性罪名。选择性罪名，无论是行为性选择，还是对象性选择，都是根据具体的行为或对象选择适用。在同时有相互联系的多个行为或对象的情况下，则并列行为或对象确定罪名，作为一个罪名定罪，不实行数罪并罚。一般情况下，损害商品声誉的行为通常都会损害企业的商业信誉，而损害商业信誉的行为不一定会损害商品声誉。因此，在处理损害商业信誉、商品声誉案件时，应根据案件具体事实具体认定被告人的行为侵犯的是商业信誉，还是商品声誉，抑或是商业信誉和商品声誉，确定相应的罪名。例如，行为人捏造并散布的虚伪事实是关于他人在信守合约或履行合同中的信誉度或者他人的生产能力和资金状况方面等内容，则只侵害了他人的商业信誉，罪名就应确定为“损害商业信誉罪”;行为人捏造并散布的虚伪事实是关于他人的产品在质量、等级、效果、方法、价格等方面的内容，则只侵害了他人的商品声誉，罪名就应确定为“损害商品声誉罪”;行为人捏造并散布的虚伪事实既针对他人的商业信誉又针对他人的商品声誉的，罪名则应确定为“损害商业信誉、商品声誉罪”。（引：《刑事审判参考》指导案例第597号 訾北佳损害商品声誉案 ）

四、本罪与相关罪名的区别

一是与诽谤罪的界限。诽谤罪是指捏造事实，损害他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。该两种罪在主观方面、客观方面、主体方面都有十分相似之处。二者的区别最主要体现在侵犯的客体不同。损害商品声誉罪是通过诽谤方式侵犯竞争对手的商品声誉，进而给他人造成了经济损失，并且扰乱市场经济秩序，侵犯的客体是复杂客体。而诽谤罪侵犯的是公民的人格，是单一客体。在现实生活中，如果行为人的诽谤行为针对企业负责人或者经营者本人，则应当具体分析，行为人如果以排挤竞争对手为目的，捏造并散布虚伪的事实，既使是以企业负责人或者经营者本人为对象的，应当认定为本罪。如果行为人为发泄个人不满，蓄意贬低企业负责人个人的，应当认定为诽谤罪。
　　二是与虚假广告罪的界限。虚假广告罪，是指广告主、广告经营者、广告发布者违反法律、行政法规规定，利用广告对商品或服务作虚假的宣传、情节严重的行为。损害商誉行为与虚假广告行为有时交织在一起，如损害他人商品声誉可以通过广告的形式实施，虚假广告行为也可以通过诋毁他人的商品声誉来对自己的商品或服务作虚假宣传。二者都采取弄虚作假这一方法，在客观行为上有相似之处，且两罪都侵犯了市场竞争秩序这一客体，都是违反反不正当竞争法的行为。二者的区别在于：所侵犯的直接客体不同——损害商品声誉罪侵犯的客体是复杂客体，虚假广告罪侵犯的客体是国家对广告的管理制度和消费者的合法权益；犯罪对象不同——损害商品声誉的行为一般都是针对某一个竞争对手或某些竞争对手，被侵害者一般都是特定的市场主体，而虚假广告罪一般指向不特定的消费者或需方；行为方式不同——损害商品声誉罪是以捏造虚伪事实、散布虚伪事实的方式损害他人的商品声誉；而虚假广告罪则是利用广告对自己或者他人的商品服务作虚假宣传。
   五、虚假新闻报道行为是否入罪？

新闻单位对经营者的产品质量、服务质量进行合理批评、评论的，未超出合法的新闻自由的程度，不成立本罪。最高人民法院《关于审理名誉案件若干问题的解释》规定“新闻单位对经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，主要内容失实，损害其名誉的，应当认定为损害名誉权”，司法认定了新闻侵权的存在。新闻失实，就其性质来说，可分为两种：故意性失实和非故意性失实。非故意性失实，是指在采写编新闻过程中，作者并没有觉察到自己报道的事实与实际情况不符。这种失实，多半是由于作者在采访中获得的原始材料失实造成的。有的采访不深入，以讹传讹，造成失实。编辑的疏于检查和核对不严出现的技术性差错等，也是一个原因。该类失实不构成本罪。故意性失实，是指明明知道自己所写的新闻与实际情况不符，却明知故犯，造成新闻失实。其原因比较复杂，有新闻队伍内部问题，也有社会原因。也有一些单位的风气不正，利用新闻来虚报成绩，为个人或单位骗取荣誉或掩盖劣迹。该类失实存在构罪的可能性。