销售假冒注册商标的商品罪辩点梳理 ---以13份无罪判决文书为实证分析样本

近年来，国家加大知识产权司法保护力度，严厉打击知识产权犯罪，其中涉嫌销售假冒注册商标的商品罪案件数量增加，对此类案件如何有效审查、准确定性？笔者试图通过裁判文书网检索该罪名的无罪判决，从辩护人角度梳理相关的辩点，以期达到有效辩护。

辩点一：行为人销售的商品与注册商标核定的商品不属于“同一种商品”

案号：（2015）穗越法审监刑再字第7号

裁判观点：

公诉机关指控广州市昌某标识设备有限公司经营销售的喷码机及配件是假冒多米诺公司DOMINO商标，构成销售假冒注册商标的商品罪，现经法庭查证涉案所销售的DOMINO商标喷码机来源于杜某公司，因此，杜高公司生产、销售给广州市昌立达标识设备有限公司的喷码机是否侵犯了多米诺公司第G709885号注册商标权是决定原审被告人张某是否构成犯罪的关键。原审被告人张某提供的新证据（2014）穗中法知刑终字第21号生效判决，已确认了杜某公司生产、销售的涉案喷码机属于工业用机械，是《类似商品和服务区分表》中的第七类商品，其销售的喷码机与多米诺公司第G709885号注册商标核定使用的第九类商品并非“同一种商品”，杜某公司并不构成销售假冒注册商标商品，且生效判决已宣告杜某公司的法定代表人、股东等人无罪。因此，公诉机关指控原审被告人张某构成销售假冒注册商标的商品罪证据不足，罪名不能成立。

同类判决还有：（2015）穗越法审监刑再字第1号；（2015）穗越法审监刑再字第4号；（2015）穗越法审监刑再字第6号；（2017）粤0104刑再1号；（2017）粤0104刑再2号；（2019）湘0111刑初373号

辩点二：未对涉案物品进行扣押，或者部分物品未在扣押清单中，物证来源不明，不能作为定案根据；鉴定对鉴别的样品没有随机取样的过程，且仅对其中的部分物品进行真伪鉴别，以此推断不同种类，不同型号的其余物品均为假冒注册商标的商品，显然证据不足

案号：（2016）冀0108刑初424号

裁判观点：

对于第一起犯罪事实，从卷内证据看，仅有被告人的供述及左某提供的发货清单及管材管件（每种五个），公安机关没有对该批涉案物品进行扣押，亦没有对该批物品的真伪进行比对鉴别，仅仅根据被告人的供述认定左某从被告人位某某、王某某处购买的管材及管件均为假冒注册商标的商品证据不足，因此该起指控不能成立；

对于公安机关指控的第二起犯罪事实即从被告人赵某某的仓库查获的物品，公安机关委托日丰企业集团有限公司进行了真伪鉴别，对该鉴别报告，首先用于真伪鉴别的样品没有取样过程，用于鉴定的检材来源不合法，其次从卷内证据看，公安机关从被告人赵某某仓库扣押的物品包括PPR管四种，型号分别为S3.2-D3.2*4.4-64、S3.2-D25*3.5-128、S3.2-D20*2.8-160、S3.2-D20*2.8-120，但是用于鉴别的样品仅一种，型号为S3.2-D20*2.8；从赵某某仓库扣押的管件共九种，分别为：等径三通，规格为T20*20*20；等径弯头，规格为E20*20；过桥弯，规格为W20*20；303阀门，规格为J20*20；内牙弯头，规格为1.2*1/2F;等径弯头，规格为1.25*25；等径直通，规格为S25*25；内牙直通，规格为S20.1/2F；等径直通，规格为S20*20，但是用于鉴别的样品共五种，型号分别为F12-L20*20、F12-T20*20*20、F12-L20*1/2F、F12-W20*20、F12-S25*25，且其中型号为F12-L20*20、F12-L20*1/2F的管件并不在公安机关所列扣押清单中，不能证实这两种型号的管件属赵某某仓库中的管件。因此该鉴定对鉴别的样品没有随机取样的过程，且仅对其中的部分物品进行真伪鉴别，以此推断不同种类，不同型号的其余物品均为假冒注册商标的商品，显然证据不足，故被告人赵某某仓库内没有鉴定的其余管材及管件是否属于假冒注册商标的商品目前事实不清，且已经鉴定为假冒注册商标的管材及管件共计59060元，均未出售，达不到刑事犯罪的数额标准，故本案目前事实不清，证据不足，指控罪名不能成立。

辩点三：鉴定的主体不适格、方法不科学、内容不真实，不能作为定案根据。

案号：（2019）赣07刑终268号

裁判观点：

1、本案的鉴定人主体资格不适格。

（1）对涉案“金盾”服装进行鉴定的鉴定人为深圳市金盾公司、深圳市金盾品牌管理有限公司，其作为本案的举报人和被害人，属于法定应当自行回避的情形，由其出具《鉴定书》违反法定程序。

（2）虽然《工商行政管理总局商标局<关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复>》规定“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”该批复仅适用于工商行政处罚案件调查过程中对涉案商品的鉴定环节，适用的主体是工商行政管理机关，本案属于刑事案件，委托鉴定的主体也应是公安部门。即便本案可以由其鉴定，根据证人韩某1、张某的证言，以及被害人金盾公司自己在报案时提供的《中国服饰报纸》记载显示，截止2016年金盾公司在国内至少授权了29家生产商生产金盾品牌服装，各授权厂商生产金盾品牌服装的用料、款式等均由代工厂决定，吊牌防伪标志等均由代工厂生产，无需向金盾公司报备。深圳市金盾公司因其本身并不生产金盾服装，故其无法针对服装本身进行真伪鉴定。证人韩某1称其鉴定涉案金盾服装的方法主要是根据服装的吊牌进行辨别，并称深圳市金盾公司对各授权厂商生产的吊牌均有备案记录，承诺将向法院提供该备案记录，但实际情况是各授权厂商有权自行生产服装吊牌，各厂商生产的吊牌也各不一致，并且至今深圳市金盾公司（韩某1）也未向法院提交任何有关各厂商进行吊牌备案的任何资料，其也无法通过吊牌对涉案金盾品牌服装进行真伪鉴定。证人张某在二审出庭作证证明其只能对自已生产的服装鉴定真伪，其他公司生产的服装其鉴定不出来。

2、鉴定人的鉴定能力存疑。

根据一、二审庭审情况可知，经深圳市金盾公司认定为假货的商品，经张某辨认确属其代工工厂合法生产的产品，已从第一次鉴定为假货的商品中作了剔除。那么，是否存在其他代工工厂生产的商品，深圳市金盾公司也无法辨认出真假的情况，因为还有其他28家代工工厂的存在。所以，深圳市金盾公司工作人员的鉴定能力存疑。

3、鉴定方法不科学，鉴定过程不严谨、规范，鉴定结论存疑。

（1）本案2016年1月29日立案，1月30日聘请鉴定人，当日出具了鉴定书，深圳市金盾公司工作人员只用了一天时间就对2000多件衣物的真假作出了鉴定，过程过于草率，不严谨、不科学。鉴定书也没有鉴定人签名，而且没有鉴定方法展示，没有真品与假品在布料、工艺、款式、吊牌、防伪标志等的比较、对照，甚至没有附照片，只在表格内写明依据是公司没有生产过该款型和吊牌，为假冒金盾品牌服饰。第二次鉴定只有韩某1一人签名，而其他司法鉴定意见均需要由两名以上的鉴定人员作出，而该次鉴定只有韩某1一人参与，合法性存疑。《鉴定情况的说明》虽附了部分照片，但鉴定人没有签名，《关于假冒我公司产品的情况说明》说了检验方法，但鉴定人没有签名，也没盖深圳市金盾公司印章。

（2）证人韩某1（深圳市金盾品牌管理有限公司、深圳市金盾公司员工，鉴定人）在本案上次二审作证时承认，送检的叶萍从张某处购进的三百余件服装他并未鉴定，直接认定为假货，出现在《鉴定书》中，足以证明第一次鉴定不真实。

（3）本案第二次鉴定时，经过张某鉴定扣押的从张某购进的三百余件服装全部为真货，不属假冒注册商标的商品。同时，鉴定人韩某2从第一次鉴定为假货的其他服装中又鉴定出350件真货，第一次鉴定与第二次鉴定用的同样的方法，鉴定人也是同一个鉴定人，鉴定的服装还是同一批服装，但第一次鉴定出的1983件假货，第二次鉴定出1185件假货，假货少了798件，除张某鉴定外，尚有几百件服装由“假货”变“真货”，鉴定人未能做出任何合理解释，可见，鉴定人的鉴定极其随意，无标准、不规范。另外，除张某的公司外还有28家公司，他们的产品理应由生产服装的该28家公司来鉴定，但是鉴定意见没有其他公司的人员参与鉴定，其真实性存疑。

3、第二次鉴定程序存在瑕疵。鉴定时没有邀请控辩双方共同参与，只邀请了侦查人员和一审承办人参与。公诉机关随案移送的鉴定全过程录音录像显示，被扣押的涉案服装，被随意堆放在侦查机关仓储室，在鉴定人员鉴定时，被鉴定的服装被肆意抛甩，鉴定人韩某3问询在场人员之后才重新回忆并再次给出新的鉴定意见，本次鉴定过程不严谨，鉴定结论不真实、准确。

综上，本案两份《鉴定书》鉴定的主体不适格、鉴定过程不规范、鉴定结论存疑，不能作为定案的根据。

辩点四：现有证据不足以证明行为人有“明知”或者“推定其明知”假冒注册商标的商品仍予以销售的行为。

案号：（2019）赣07刑终268号

裁判观点：

本院认为，认定上诉人叶萍是否具有销售假冒注册商标的商品的犯罪故意的关键就是看是否有证据证明叶萍有“明知”或者“推定其明知”假冒注册商标的商品仍予以销售的行为。

1、是否有“明知”的问题。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定，具有下列情形之一的，应当认定属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。本案如果要认定叶萍主观上明知，只能适用第（二）、（四）项的规定。第（二）项规定受到过行政处罚的可以认定明知。上诉人叶萍从事零售“金盾”品牌服饰行业多年，公诉机关提供的交易流水、经销商的调查笔录等证据及叶萍保存的历年的进货单存根均证明被告人叶萍的进货渠道为万某、熊某、陈某3、林某3等人，庭审已查明万某等人为正规授权经销商，被告人叶萍坚信自己售卖的是金盾品牌服装正品，叶萍的该行为系“串货”行为，货物本身并非“假冒注册商标的商品”。2015年7月8日，安远县工商局向叶萍送达了《责令改正通知书》，叶萍在通知书上签了名字。责令改正是否属于行政处罚，辩护人当庭提出异议，目前我国行政处罚的种类是警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销营业执照、行政拘留、其他行政处罚。责令改正虽然不属于上述规定的这几大类，但是其程度明显重于警告，而且《通知书》上明确写明，叶萍不服可以提出复议，说明该行为就是一种具体的行政行为，司法解释规定受到行政处罚可以认定明知，那么责令改正与其他行政处罚行为也同样可以起到对当事人的提醒、提示作用，不违背司法解释的原意。（2）安远县工商局作出《责令改正通知书》的依据是从叶萍店内扣押的五件衣服经金盾公司鉴定为假货。那么该鉴定意见是否真实、客观、合法决定了作出《责令改正通知书》的依据是否准确，前述可知鉴定有误，那么依此作出的行政行为是否合法有效存疑，因此不能以此认定叶萍主观上“明知”。

2、能否推定为“明知”的问题。

（1）在安远县工商局对叶萍作出《责令改正通知书》后，根据叶萍的供述，她是向进货商询问过这些货物的真假，但是得到的答复都肯定是真货。以此说明，叶萍对衣物的真假也是不确定、无法作出判断的，而且作出了一定的行为来核实真假。

（2）叶萍虽然有从广州白马市场和南昌洪城大市场的非金盾品牌店进货的情况，但是叶萍并非是专卖金盾衣物，也会卖其他衣物。金盾公司虽然要求只能向授权经销商出售衣物，但是这个是金盾公司的内部规定，而且市场上确实存在有向非授权商出售商品的情况。所以，也不能以叶萍没有从授权经销商处购买货品就推定其明知所购买的一定是假货。二审讯问叶萍时，其也表示从其他地方购进的货物与从授权商万某处购进的货物进货价钱差不多，没有显著低于市场价的情况。

（3）叶萍未因销售金盾品牌服装承担过民事责任。

民事责任是因实施了民事违法行为，根据民法所承担的对其不利的民事法律后果，本案中叶萍之所以停止销售经安远县工商局委托被害人金盾公司鉴定为假货的“JT00040、JN00351、654012-4、A818、S1613”五个批次的金盾品牌服装，是应安远县工商局的要求而履行的服从行政命令规定义务的行为，并非基于平等主体之间因民事法律纠纷而承担的民事责任。

（4）《责令改正通知书》本身不具备合法性。安远县工商局做出“我局认定你销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品”的认定，系根据金盾公司对货号分别为“JT00040、JN00351、654012-4、A818、S1613”的金盾服装的鉴定意见。根据本案证人韩某1及张某的证言均证实，张某处生产的服装仅能由其自己鉴别真伪，而安远县工商局该次送检的“JT00040、JN00351”两个货号的金盾服装，均系张某处生产，金盾公司无法鉴定，因而安远县工商局做出的《责令改正通知书》其合法性存疑，不能作为本案定罪的依据。

（5）在案没有证据证明叶萍在收到安远县工商局《责令改正通知书》后仍销售了鉴定意见书标明的货号的金盾服装。那么叶萍作为从事销售金盾品牌衣物多年的原经销商，应当能够辨认出部分金盾衣物的真假。但是，深圳市金盾公司不直接生产服装，而是委托了29家厂进行代工。通过张某的证言可知，一些厂不但代工服装，还代工生产商标标志，且深圳市金盾公司对授权生产商所生产的金盾服装不再予以质检及监督，如此，客观上导致不同的授权生产商所制作出来的服装及服装内所悬挂的商标吊牌会出现不一致的情形。深圳市金盾公司的技术总监韩某1无法对张某工厂合法生产出来的金盾服装的真假作出鉴定，张某也无法对不是其工厂生产出来的金盾服装的真假作出鉴定，那么作为经销商的叶萍更不可能对金盾服装的真假作出准确的判断。

综上，原判认定上诉人叶萍主观上明知或推定主观上明知假冒注册商标的商品而予以销售且数额较大的证据均不确实、充分

辩点五：涉案金额未达追诉标准

案号：（2018）粤03刑终974号

裁判观点：

公诉机关指控上诉人颜某灿的涉案金额包括两部分，一部分是已销售假烟的金额16万元左右，另一部分是现场缴获的尚未销售假烟的货值67535元。公诉机关对上诉人颜某灿销售假烟16万元左右的指控，只有上诉人颜某灿的口供，且只供述了大概的金额，没有其他证据佐证已销售假烟的来源、去处、具体数量、价格等关键事实，该笔销售金额依法应不予认定。现场缴获的尚未销售假烟的货值，在没有标价或无法查清实际销售价格的情况下，采信价格鉴证部门按照被侵权产品的市场中间价格作出的意见，符合法律规定，应认定上诉人尚未销售假烟的货值为67535元。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第二款第（一）项的规定，假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的，应以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。本案尚未销售的假烟货值仅为67535元，未达到15万元以上的定罪量刑标准，故上诉人颜某灿不构成销售假冒注册商标的商品罪。

注：刑法修正案十一对本罪进行了修正，主要涉及两方面：一是将入罪门槛由“销售金额数额较大”调整为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”，将升档量刑标准由“销售金额数额巨大”调整为“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”。二是对法定刑的刑期、刑种进行了修改，将第一档刑由“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”调整为“三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金”，第二档刑由“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”调整为“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。

虽然修正后的刑法第二百一十四条规定，销售假冒注册商标的商品罪以“违法所得数额较大或者有其他严重情节”为入罪条件，但这一修改并非抛弃了原规定的“销售金额数额较大”入罪的情形，相反，“销售金额数额较大”仍然可以解释为“其他严重情节”的情形之一。（参见许永安主编：《中华人民共和国刑法修正案（十一）解读》，中国法制出版社2021年版，第175页）