A、B非法利用信息网络二审刑事裁定书

律师观点分析

A、B非法利用信息网络二审刑事裁定书
福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）XX08刑终267号
原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院，
上诉人（原审被告人）A，男，1994年7月15日出生于广东省遂溪县，汉族，大专文化，计算机软件工程师，户籍所在地广东省遂溪县，住广东省珠海市香洲区，因本案于2016年6月18日被刑事拘留（6月17日被抓），同年7月23日被逮捕，现羁押于龙岩市看守所，
辩护人A，福建XX律师事务所律师，
上诉人（原审被告人）A，男，1994年4月8日出生于广东省遂溪县，汉族，大专文化，计算机软件工程师，户籍所在地广东省遂溪县，住广东省广州市天河区，因本案于2016年6月18日被刑事拘留（6月17日被抓），同年7月23日被逮捕，现羁押于龙岩市看守所，
辩护人A，福建XX律师事务所律师，
辩护人A，福建XX律师事务所律师，
上诉人（原审被告人）A，男，1991年9月21日出生于江西省赣州市，汉族，大专文化，计算机软件工程师，户籍所在地江西省赣州市，住广东省珠海市，因本案于2016年6月18日被刑事拘留（6月17日被抓），同年7月23日被逮捕，现羁押于龙岩市看守所，
辩护人A、B，福建XX律师事务所律师，
上诉人（原审被告人）A，男，1990年7月3日出生于广东省江门市，汉族，中专文化，计算机软件工程师，户籍所在地澳门（原户籍广东省江门市），住广东省珠海市，因本案于2016年6月18日被刑事拘留（6月17日被抓），同年7月23日被逮捕，现羁押于龙岩市看守所，
原审被告人A，男，1991年3月3日出生于广东省怀集县，汉族，大专文化，计算机软件工程师，户籍所在地广东省怀集县，住广东省珠海市香洲区，因本案于2016年6月18日被刑事拘留（6月17日被抓），同年7月23日被逮捕，现羁押于龙岩市看守所，
龙岩市新罗区人民法院审理龙岩市新罗区人民检察院指控被告人A、B、C、D犯非法利用信息网络罪，被告人A犯非法利用信息网络罪、侵犯公民个人信息罪一案，于2017年6月28日作出（2017）XX0802刑初273号刑事判决，被告人A、B、C、D不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结，
原审判决审理查明：2015年8月至2016年6月，被告人A伙同被告人B设立用于非法获取公民个人信息的钓鱼网站，该钓鱼网站具有生成假冒“淘宝”、“京东”等商城网络域名及退款中心页面，并记录登录用户名、登录密码、银行账户、取款密码、公民身份号码、银行预留手机号、验证码的功能，被告人A负责编写钓鱼网站程序及网站日常运营维护，被告人A负责通过QQ号等即时通讯软件联系客户，并出租钓鱼网站的使用权供他人进行网络违法犯罪活动，共收取租金218万元，其中被告人A非法获利79万元，被告人A非法获利139万元，
2016年3月至2016年6月，被告人A伙同被告人B、C、D设立另一个用于非法获取公民个人信息的钓鱼网站，该钓鱼网站同样具有生成假冒“淘宝”、“京东”等商城网络域名及退款中心页面，并记录登录用户名、登录密码、银行账户、取款密码、公民身份号码、银行预留手机号、验证码的功能，被告人A负责编写钓鱼网站相关程序及网站日常运营维护，被告人A负责租赁和管理钓鱼网站运行所需的远程服务器，并编写了钓鱼网站后台SSL加密程序模块，被告人A负责编写前台脚本程序以解决钓鱼网站被360等安全浏览器屏蔽等技术问题，被告人A负责通过QQ等即时通讯软件联系客户，并出租钓鱼网站的使用权供他人进行网络违法犯罪活动，共收取高额租金约16万元，由被告人A与被告人B平分，被告人A、B未获取报酬，期间，被告人A将其参与制作的钓鱼网站所非法获取的公民个人信息7584条，该公民个人信息包括公民的姓名、身份证号、银行账户和密码、电话号码等，以数据库XXX文件的形式从钓鱼网站所在的远程服务器取回，并保存在其本人使用的黑色笔记本电脑，
案发后，公安机关向被告人A扣押白色歌诗图牌广州XX小车一辆（车牌号粤Ｇ×××××、发动机号10×××51），扣押工商银行卡（卡号尾数38×××81）、XX储蓄银行卡（卡号尾数02×××87）、建设银行卡（卡号尾数43×××69）各一张及平安银行卡两张（卡号尾数分别为44×××4、44×××3），扣押银白色苹果6S手机一部（串号尾数63×××2）、白色苹果笔记本电脑（型号EO-AC-CB-66-E4-68）和未来人黑色笔记本电脑（型号60-57-18-2B-21-4A）各一台、4G紫色金士顿U盘和8G蓝色世纪飞杨U盘各一个，并冻结了被告人A在天弘基金管理有限公司账户上余额宝货币市场基金181190.46份（等值于181190.46元），公安机关向被告人A扣押白色本田雅阁小车一辆（车牌号粤Ｇ×××××），扣押银色苹果笔记本电脑一台（型号00-1C-42-B6-35-09），扣押农业银行卡（卡号尾数92×××10）和建设银行卡（卡号尾数42×××26）各一张、白色小米5手机（串号尾数65×××6）和白色苹果6手机（串号尾数69×××5）各一部，暂扣现金XXX元，公安机关向被告人A扣押黑色笔记本电脑一台（型号B8-70-F4-1E-4B-50）、白色苹果5S手机一部（串号尾数02×××2），建设银行卡（卡号尾数99×××21）和招商银行卡（卡号尾数79×××52）各一张、硬盘一个，并冻结了被告人A在天弘基金管理有限公司账户上余额宝货币市场基金59224.25份（等值于59224.25元），公安机关向被告人A扣押白色苹果电脑主机一台（型号68-5b-35-do-a9-e8）、黑色苹果6手机（串号尾数49×××2）和白色小米手机（串号尾数931510）各一部、工商银行卡一张（卡号尾数11×××56）、银色金士顿U盘一个，公安机关向被告人程来安扣押黑色HASEE笔记本电脑（型号08-9E-01-28-7C-04）和黑色联想笔记本电脑（型号20-89-84-FF-76-BA）各一台、黑色联想手机一部（串号尾数28×××7）、农业银行卡一张（卡号尾数33×××12）、广发银行U盾一个、硬盘三个，公安机关还向A、B1、B2、刘某1扣押手机、电脑及银行卡等物品，并将扣押的物品归还了A、B1、B2、C1，
2016年6月17日，被告人A、B、C、D、E被公安机关抓获归案，
原审判决认定上述事实的主要证据有：户籍证明、常住人口信息、前科证明、到案经过、扣押决定书、搜查笔录、发还清单及财物收据、网之易信息技术北京XX公司及上海XX公司出具的证明、协助冻结财产通知书、电脑截图，支付宝交易明细账、银行交易明细账、支付宝注册信息、公民个人信息情况表等书证，电子证据检查、现场勘验等笔录，福建XX电子数据检验报告，证人A、B1、王某、邓某、B2、C1、D、C2、邱某、E、F、G等人的证言及辨认笔录，被告人A、B、C、D、E的供述与辩解，
原审判决认为：被告人A、B、C、D利用网络，设立为他人用于实施非法获取公民个人信息违法犯罪活动的网站，情节严重，其行为均已构成非法利用信息网络罪，被告人A利用设立的网络为他人用于实施非法获取公民个人信息违法犯罪活动的网站中，为防止网站被攻击，从其设立的网站中非法获取公民个人信息7584条，情节特别严重，被告人A的犯罪行为同时触犯了非法利用信息网络和侵犯公民个人信息的法律规定，按照法律规定应择一重罪即应以侵犯公民个人信息罪从重处罚，因此，被告人A的行为构成侵犯公民个人信息罪，被告人A伙同被告人B、C的共同犯罪中，被告人A在共同犯罪中起主要作用，系主犯;被告人A、B在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且归案后能如实供述其罪行，予以从轻处罚，被告人A、B、C归案后能如实供述其罪行，予以从轻处罚，被告人A的部分犯罪行为虽发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》之前，但该犯罪行为一直延续到《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施之后，被告人A的辩护人提出被告人A的部分犯罪行为发生在《刑法修正案（九）》之前，建议对被告人A从轻处罚的辩护意见，理由不充分，不予采纳，被告人A的辩护人提出被告人A出租的钓鱼网站未造成严重的危害后果及建议归还被告人A的合法收入40.6万元的辩护意见，理由不充分，不予采纳，依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一、第二百八十七条之一、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第五条第一款第（三）项、第二款第（三）项、第八条之规定，判决：一、被告人A犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金150000元（限于本判决生效的第二日起三十日内缴清），二、被告人A犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金150000元（限于本判决生效的第二日起三十日内缴清），三、被告人A犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金20000元（限于本判决生效的第二日起三十日内缴清），四、被告人A犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金6000元（限于本判决生效的第二日起三十日内缴清），五、被告人A犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金6000元（限于本判决生效的第二日起三十日内缴清），六、龙岩市公安局新罗分局冻结的被告人A在天弘基金管理有限公司账户上的余额宝货币市场基金181190.46份（等值于181190.46元），予以没收，上缴国库；继续追缴被告人A非法所得688809.54元，予以没收，上缴国库，扣押在龙岩市公安局新罗分局被告人A暂扣款XXX元，其中折抵被告人A非法所得XXX元，予以没收，上缴国库；余款41265元移交本院折抵被告人A应缴纳的罚金，上缴国库，龙岩市公安局新罗分局冻结的被告人A在天弘基金管理有限公司账户上的余额宝货币市场基金59224.25份（等值于59224.25元），予以没收，上缴国库；继续追缴被告人A非法所得20775.75元，上缴国库，七、扣押在龙岩市公安局新罗分局被告人A的白色歌诗图牌广州XX小车一辆（车牌号XXＧ×××××），由龙岩市公安局新罗分局变卖后移交本院折抵继续追缴被告人A的非法所得部分，上缴国库；扣押在龙岩市公安局新罗分局被告人A的中国工商银行卡和中国建设银行卡各一张、银白色苹果6S手机一部、白色苹果笔记本电脑和未来人黑色笔记本电脑各一台，4G紫色金士顿U盘和8G蓝色世纪飞杨U盘各一个，系作案工具，予以没收，由龙岩市公安局新罗分局依法处理；扣押在龙岩市公安局新罗分局被告人A的中国XX储蓄银行卡一张及平安银行卡两张，与本案无关，归还被告人A，八、扣押在龙岩市公安局新罗分局被告人A的白色本田雅阁小车一辆（车牌号XXＧ×××××）由龙岩市公安局新罗分局变卖后移交本院折抵被告人A应缴纳的罚金，上缴国库，余款归还被告人XX；扣押在龙岩市公安局新罗分局被告人XX的银色苹果笔记本电脑一台、中国农业银行卡和中国建设银行卡各一张、白色小米5手机和白色苹果6手机各一部，系作案工具，予以没收，由龙岩市公安局新罗分局依法处理，九、扣押在龙岩市公安局新罗分局被告人A的黑色笔记本电脑一台、白色苹果5S手机一部，硬盘一个，中国建设银行卡一张，系作案工具，予以没收，由龙岩市公安局新罗分局依法处理；扣押在龙岩市公安局新罗分局被告人A的招商银行卡一张，与本案无关，归还被告人A，十、扣押在龙岩市公安局新罗分局被告人A的白色苹果电脑主机一台、黑色苹果6手机和白色小米手机各一部、银色金士顿U盘一个，系作案工具，由龙岩市公安局新罗分局依法处理；扣押在龙岩市公安局新罗分局被告人A的中国工商银行卡一张，与本案无关，归还被告人A，十一、扣押在龙岩市公安局新罗分局被告人程来安的黑色HASEE笔记本电脑和黑色联想笔记本电脑各一台、黑色联想手机一部、硬盘三个，系作案工具，由龙岩市公安局新罗分局依法处理；扣押在龙岩市公安局新罗分局被告人A的中国XX银行卡一张、广发银行U盾一个，与本案无关，归还被告人A，十二、随案移送光盘一张，系视听资料，随案存查，
上诉人A及其辩护人诉辩称：上诉人坦白认罪，初、偶犯，原判量刑太重；“未来人”笔记本电脑不是作案工具，应归还，
上诉人A及其辩护人诉辩称：上诉人A如实供述，系初、偶犯，全部上缴违法所得，原判量刑偏重，罚金过高；上诉人银行卡中的28万元系犯罪前的合法收入，与本案无任何关联性，且应扣除犯罪成本；查扣小车一辆及现金XXX元，总金额160余万元，违法所得只有139万元，对其中28万元入应予以退还，
上诉人A及其辩护人诉辩称：上诉人只构成非法利用信息网络犯罪，应以该罪处罚，1、上诉人没有获取公民个人信息的犯罪故意，主要是负责钓鱼网站的维修，自己电脑中的公民个人信息只是重装系统的备份数据，2、上诉人只是设立钓鱼网站的共犯，
上诉人A上诉称：原判量刑太重，
经审理查明，原审判决认定上诉人及原审被告人的犯罪事实清楚，据以认定的证据均系依法收集，并经法庭质证，内容客观、真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认，
本院认为，上诉人A、B、C及原审被告人D设立为他人用于实施非法获取公民个人信息违法犯罪活动的网站，情节严重，其行为均已构成非法利用信息网络罪，上诉人A在伙同B等人非法利用信息网络犯罪过程中，非法获取公民个人信息7584条，情节特别严重，其行为构成非法获取公民个人信息罪，上诉人A的笔记本电脑系在犯罪现场扣押，属于供犯罪使用的工具，应予以没收;上诉人A供称网站共计收取租金218万元，该银行卡中尚存的140余万元系网站的租金收入，账户中的139万余元应认定为犯罪所得，予以没收；上诉人A在伙同B等人非法利用信息网络犯罪过程中，同时非法获取公民个人信息，且情节特别严重，依法应当择一重罪处罚；原审法院在量刑时已充分考虑了各上诉人及原审被告人犯罪的事实、情节及归案后的表现，所做的量刑适当，综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人及辩护人的诉辩理由不能成立，不予采纳，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：A驳回上诉，维持原判，
本裁定为终审裁定，
审 判 长　A
审 判 员　B
审 判 员　谢XX
二〇一七年十月九日
法官助理　周宗琪
书 记 员　石　磊