漳平市XX与A建筑工程施工合同纠纷二审民事判决书

律师观点分析

漳平市XX与A建筑工程施工合同纠纷二审民事判决书
福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岩民终字第497号
上诉人（原审被告）漳平市XX，住所地福建省漳平市XX，
法定代表人A，村主任，
委托代理人A，男，汉族，农民，住福建省漳平市，
委托代理人A，漳平市XX法律工作者，
被上诉人（原审原告）A，男，汉族，居民，住福建省龙岩市，
委托代理人A、B，福建XX律师事务所律师，
上诉人漳平市XX因与被上诉人A建筑工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳平市人民法院（2013）漳民初字第851号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭了进行审理，上诉人漳平市XX的法定代表人A及其委托代理人B、C，被上诉人A的委托代理人B到庭参加诉讼，本案现已审理终结，
原审判决查明：2006年5月17日，被告漳平市XX与福清市XX程处签订《施工合同书》一份，对工程概况、工程造价及计算、建设工期、工程质量、付款方法等内容进行了约定，其中工程内容为“XX后头盂-XX道路硬化总长约6.4公里的路基改造、水泥砼路面及附属工程（详见设计图纸）”、“实际长度待竣工验收为准”、“工程造价以每公里29万元计算（不含税费）”、施工期限为“于2007年4月1日前开工，于2007年9月30日之前完工，并提交竣工验收报告”，合同签订后，福清市XX程处将该项工程交由公司员工即本案原告A组织施工并由原告与被告进行相关款项的结算，2007年10月16日，被告漳平市XX（甲方）与福清市XX程处（乙方）签订《坪山公路补充协议一份》，协议载明：“经乡领导及村主任与施工队协商同意补充以下条约：1、村配套资金在10月18日前付伍万元人民币，路面全线贯通7天内付伍万，余款以私人欠款条据为约，2、公路水沟每公里补贰万元人民币（2万元），计13万元，世行补助款到位甲方应即付给乙方不得占用，”2008年12月25日，被告向原告出具欠条一份，欠条载明“XX村民委员会欠张国浪工程款计人民币玖万叁仟柒佰叁拾壹元（93731元）（后头盂至XX）注：如有误差与核对的数据为准，此据”，欠条出具后，被告漳平市XX分别于2009年4月14日、2009年4月21日、2012年1月18日向原告A支付工程款人民币8000元、8000元、5000元，其余款项未予支付，原告A遂向原审法院提起诉讼，要求：1、判令被告偿还原告工程款人民币80731元及从2008年12月25日起至还款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款违约金；本案的诉讼费由被告承担，
另查明，被告漳平市XX于2007年11月1日向漳平市交通局提交《关于申请后头盂至坪山公路改造工程交工验收的报告》一份，报告载明“后头盂至XX公路改造工程线路长6.4公里，XX重丘四级标准实施，路基宽4.5米，水泥砼路面宽4.5米，fcm=4.0mpa，工程造价198万元，施工单位福清市XX程处，工程于06年9月动工，07年11月完工”，本案涉及的道路属边施工边使用性质，并无统一的交付使用时间，
再查明：福清市XX程处提交的《漳平市XX村道硬化工程决算书》中的决算说明已明确：“坪山-后头圩公路改造工程，全程6.26公里，于2006年4月开工，至2007年9月30日竣工，经省、地及有关技术部门验收合格并交付使用，一、完成主要工程量……；二、完成工程总造价：XXX元，平均每公里为310028元／km，”
原审判决认为，工程款应当支付，本案中，与被告漳平市XX签订《施工合同书》的虽然不是本案原告A，但其作为实际施工人，负责本案涉及工程的实际施工并已完成施工，现该工程也已投入使用，并且在工程完工后，被告漳平市XX亦自愿向原告出具欠条，承认欠原告工程款的事实，其负责施工的行为已为被告所认可，现原告以实际施工人身份主张要求被告支付工程款，不违反法律的有关规定，被告辩称工程款已经支付完毕，但其提交的证据只能证明其在出具欠条后，有向原告支付三次合计21000元的工程款，而并非全部工程款，与其向原告出具欠条记载的工程款金额相比，被告尚有工程款人民币72371元未支付，被告抗辩工程款已支付完毕的理由，依据不足，不予采纳，由于原告在庭审中已认可被告已支付的21000元的工程款，并同意按现在差额的工程款人民币72371元进行主张，该主张是原告的真实意思表示，予以支持，对被告主张欠条记载的工程款欠款数额与实际欠款数额有误差的抗辩理由，由于被告并未提交证据进行证明，对其抗辩理由，不予采纳，由于被告在2008年12月25日出具欠条时，对应支付工程款的事实已经明确，对原告要求自2008年12月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算逾期付款违约金的主张，不违反法律的有关规定，本院予以支持，被告对欠条记载内容提出异议，认为还存在实际公里数的差异，由于被告并未提供相应证据证明其主张，对其抗辩理由，不予采纳，综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告漳平市XX应于本判决生效后十日内向原告A支付工程款人民币72731元及逾期付款违约金（违约金自2008年12月25日起至本判决确定还款日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息，二、驳回原告A的其他诉讼请求，案件受理费人民币2415元，由原告A负担325元，由被告漳平市XX负担2090元；保全费人民币1070元，由原告A负担230元，由被告漳平市XX负担840元，
宣判后，漳平市XX不服，向本院提起上诉，上诉请求二审法院撤销漳平市人民法院（2013）漳民初字第851号民事判决第一项，改判为：上诉人应支付尚欠被上诉人工程款为人民币32131元，主要事实和理由如下：一、程序方面，原审程序不合法，上诉人主体不适格且遗漏第三人的情况下，因此，本案应当发回重审，或者直接改判驳回被上诉人的上诉请求，被上诉人的主体不适格，被上诉人与上诉人之间没有合同关系，根据XX相对性原则，被上诉人不具备本案一审的原告主体资格，退一步说，如果认为本案原告具备主体资格，上诉人认为，原审法院也遗漏了当事人，因为本案一审被上诉人以实际施工人来起诉主张权利，那么，原告与案外人福清市XX公司之间的合同的履行情况即案外人福清市XX公司应当向被上诉人支付多少工程款以及案外人福清市XX公司已经向被上诉人支付了多少工程款就是本案必须查明的事实，上诉人认为，原审没有追加案外人福清市XX公司参加诉讼致使上述事实无法查明，因此，上诉人认为，原审程序不合法，被上诉人在一审中的原告主体不适格且遗漏被告，本案应当发回重审，或者直接改判驳回被上诉人的上诉请求，二、原审认定事实不清，1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人即本案上诉人只在欠付工程价款范围内对实际施工人即本案被上诉人承担责任，因此，必须查清两个事实：（1）被上诉人与案外人福清市XX公司之间的合同的履行情况即案外人福清市XX公司应当向被上诉人支付多少工程款以及案外人福清市XX公司已经向被上诉人支付了多少工程款的事实，（2）上诉人是否有欠付工程款，如果有欠付工程款，具体欠付多少工程款的事实，在一审审理过程中，被上诉人并没有举证证明一审原告与案外人福清市XX公司之间的合同的履行情况，2、原审对案外人福清市XX公司龙岩XX与上诉人之间签订的《施工合同书》及《补充协议书》的是无效合同这一事实没有进行认定，上诉人认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，本案被上诉人作为实际施工人借用有资质的建筑企业名义与上诉人签订《施工合同书》及《补充协议书》，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，3、原审未查清本案工程款的总值及上诉人已付工程款的金额，4、原审对福清市XX公司龙岩XX至今一份发票都未向上诉方开具的事实没有查明，因此，即使经法庭审理后认为上诉人尚欠工程款，在上诉人已经先期有支付工程款的情况下，上诉人根据《合同法》第六十七条的规定，主张先履行抗辩权，即在被上诉人开具全部发票之前，有权拒绝再支付工程款，三、鉴于本案被上诉人作为实际施工人借用有资质的建筑企业名义与上诉人签订《施工合同书》及《补充协议书》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，上诉人请求人民法院对被上诉人及福清市XX公司龙岩XX的非法所得没收，并依照法律规定对本案被上诉人处以罚款、拘留，A被上诉人答辩认为，一审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉请求没有事实和理由，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判，
经审理查明，上诉人对“福清市XX公司龙岩XX将该项工程交由公司员工即本案原告A组织施工并由原告与被告进行相关款项的结算”有异议，认为没有证据证明A是福清市XX公司龙岩XX员工，对其余事实没有异议，被上诉人对原审判决认定的事实没有异议，对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认，
二审中，上诉人向本院提交以下证据：证据一、2万元的收款收据，证明2006年11月9日上诉人向被上诉人支付工程款2万元，证据二、44845元的收款收据，证明2009年1月1日上诉人支付被上诉人工程款44845元，证据三、35000元的收款收据，证明2009年3月7日上诉人支付被上诉人工程款35000元，证据四、2万元收款收据证明，证明2009年9月14日上诉人支付被上诉人工程款2万元，被上诉人质证认为，证据一与本案无关，证据二上诉人没有提供付款凭证，实际上上诉人没有付款，收款收据是为了向上级争取资金，证据三、四不属于新证据，一审已经认证过，根据双方当事人的举证、质证，本院认为证据一发生于上诉人向被上诉人出具欠条时间2008年12月25日之前，本院不予认定，证据二、三、四仅有收款收据并未有相应的付款凭证，且被上诉人又不予认可，上诉人主张工程款已经支付被上诉人本院不予支持，
本案双方当事人的争议焦点为：1、被上诉人是否具备本案的主体资格？2、上诉人欠被上诉人工程款应该如何认定？按道路硬化总长6.4公里计算还是6.26公里计算？
本院认为，上诉人在履行与福清市XX程处签订的《施工合同书》、《坪山公路补充协议》过程中，上诉人坪山村民委员会将工程款直接支付被上诉人A，并就未付工程款向A出具欠条，因此，A虽然不是《施工合同书》、《坪山公路补充协议》的签订人，但其作为实际施工人已经被上诉人坪山村民委员会所认可，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，A作为实际施工人有权以发包人为被告主张权利，因此，上诉人认为被上诉人A不具备本案原告的主体资格且原审遗漏被告的依据不足，本院不予支持，上诉人上诉主张被上诉人A组织施工的官田乡后头盂-坪山村道路硬化总长是6.26公里、工程款应按6.26公里计算，本院认为，上诉人于2008年12月25日向被上诉人出具欠条时双方已经就尚欠被上诉人工程款进行计算，双方也明确坪山村民委员会欠A工程款计人民币玖万叁仟柒佰叁拾壹元（93731元），因此，上诉人该主张理由不能成立，本院不予支持，上诉人在二审中提交收款收据证明其在向被上诉人出具欠条后还有向被上诉人支付工程款，但未提供相应证据加以佐证，本院不予采信，综上，上诉人上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决A适当，依法应当予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：A驳回上诉，维持原判，
二审案件受理费800元，由上诉人漳平市XX负担，一审案件受理费、保全费按原审判决确定计收，
本判决为终审判决，
审　判　长　李　小　东
代理审判员　阙　美　琴
代理审判员　陈　水　柏
二〇一四年七月二十五日
书　记　员　A（代）