汪荣农律师
律师观点分析
原公诉机关鹰潭市月湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）周X，男，1979年6月24日生，汉族，高中文化，住安徽省池州市贵池区。2012年7月9日因犯强奸罪、非法拘禁罪被安徽省池州市贵池区人民法院判处有期徒刑二年四个月，2014年6月10日刑满释放。现因涉嫌敲诈勒索罪，2018年5月4日被安徽省池州市警方抓获归案，2018年5月9日被鹰潭市公安局月湖分局刑事拘留，同年6月15日被逮捕。
辩护人汪XX，江西XX律师。
江西省鹰潭市月湖区人民法院审理江西省鹰潭市月湖区人民检察院指控原审被告人周X犯敲诈勒索罪一案，于二〇一八年十一月二十二日，作出（2018）赣0602刑初326号刑事判决。宣判后，原审被告人周X不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案；鹰潭市人民检察院指派检察员谭X出庭履行职务，上诉人周X及其辩护人汪XX出庭参加诉讼。现已审理终结。
原审人民法院认定：
2018年2月28日，被告人周X与符X、“其其”、“光头”四人来到本市，找到汪X，自称是做按揭车贷不押车业务，双方谈好合作后，汪X便对外发布信息，向外招揽汽车抵押贷款业务。
2018年3月1日下午，被害人黄X与周X办理按揭贷款不押车业务，双方商谈后签订合约，合同约定贷款金额20000元，扣除杂费、平台费、家访费、GPS安装费，最后黄X实际获得14700元。次日下午，周X安排符X、“其其”、“光头”根据GPS信号将黄X停放在家楼下的车辆偷偷开回池州。黄X与汪X多次联系周X，周X拒不归还车辆并向黄X索要4万元赎车费，否则将车辆处理掉。
2018年3月2日下午，被害人吴X1以其名下一辆XXX向周X办理按揭车贷不押车业务，合同约定贷款金额78000元，扣除杂费、平台费、家访费、GPS安装费、押金，吴X1最后实际获得57460元。后周X趁吴X1离开，将车辆偷偷开回池州。次日，周X拒不归还车辆并向吴X1索要10万元赎车费。迫于无奈，2018年3月6日中午，吴X1之子吴X2赶赴池州向周X支付了10万元后取回车辆。
2018年5月4日，被告人周X被公安民警抓获。归案后，周X供述了上述事实。
案发后，周X的亲属主动将涉案汽车返还被害人黄X，取得了黄X的谅解。
原审认定上述事实，有经原审庭审举证、质证并经本院确认的车辆(质)抵押借款协议、借款协议、客户须知、支付宝、微信转账截图、协议书、谅解书，证人汪X、吴X2、符X的证言，被害人吴X1、黄X的陈述，被告人周X的供述，辨认笔录等证据证明。
原审法院认为，被告人周X以非法占有为目的，勒索公民财物，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。被告人周X在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚；其归案后供述所犯罪行，属坦白，依法可从轻处罚；其取得被害人黄X的谅解，可酌情从轻处罚。据此，根据被告人周X的犯罪事实、犯罪的性质、情节及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十七条之规定，判决被告人周X犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；二、继续追缴被告人周X违法所得人民币42540元。
上诉人周X上诉提出，原判量刑过重；其辩护人辩护提出，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第二项第6条规定：犯罪嫌疑人、被告人实际给付被害人的本金数额，不计入犯罪数额。第一起犯罪，扣除上诉人先期实际支付被害人黄X借款本金14700元计算，认定敲诈勒索金额应为25300元。就第二起犯罪，扣除上诉人先期实际支付被害人吴X1借款本金57460元计算，认定敲诈勒索金额应为42540元。根据前述《意见》第二项第6条规定：已经着手实施“套路贷”，但因意志以外原因未得逞的，可以根据相关罪名所涉及的刑法、司法解释规定，按照已着手非法占有的财物数额认定犯罪未遂。既有既遂，又有未遂，犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。上诉人周X涉嫌的两起犯罪中无论是既遂案还是未遂案数额均都是在数额较大标准内，都是在有期徒刑3年以下量刑幅度。而原一审判决上诉人有期徒刑四年，明显量刑不当，法律适用错误。请求二审法院予以坚决纠正。周X检举他人犯罪事实，依法构成立功。
经审理查明：
2018年2月，被告人周X通过网络与汪X结识。2月28日，周X与符X、“其其”、“光头”四人来到本市，找到汪X，自称是做按揭车贷不押车业务。双方谈好合作后，汪X便通过其所在鹰潭市XX公司的微信群对外发布信息，向外招揽汽车抵押贷款业务。周X介绍业务时称只需在借款人的车辆内装上GPS并交一把备用钥匙便可放款，车辆仍由借款人使用。
2018年3月1日下午，被害人黄X与周X见面商谈后签订合同约定，黄X以其名下一辆现代朗动汽车办理按揭贷不押车业务，贷款金额20000元，扣除杂费、平台费、家访费、GPS安装费，最后黄X实际获得14700元。次日下午，周X安排符X、“其其”、“光头”根据GPS信号将黄X停放在家楼下的车辆偷偷开回池州。黄X与汪X多次联系周X，周X拒不归还车辆并向黄X索要4万元赎车费，否则将车辆处理掉。案发后，周X的亲属主动将涉案汽车返还被害人黄X，取得了黄X的谅解。
2018年3月2日下午，被害人吴X1通过汪X介绍，以其名下一辆XXX向周X办理按揭车贷不押车业务，合同约定贷款金额78000元。扣除杂费、平台费、家访费、GPS安装费、押金，吴X1最后实际获得57460元。后周X趁机将车辆偷偷开回池州。次日，吴X1、汪X多次联系周X，周X拒不归还车辆，并向吴X1索要10万元赎车费，否则将车辆处理掉。迫于无奈，2018年3月6日中午，吴X1之子吴X2赶赴池州向周X支付了10万元后取回车辆；
在二审审理期间，被告人周X检举其他犯罪嫌疑人转移赃款59万余元，经查证属实。
原审认定上述事实，有经原审庭审举证、质证并经本院确认的车辆(质)抵押借款协议、借款协议、客户须知、支付宝、微信转账截图、协议书、谅解书，证人汪X、吴X2、符X的证言，被害人吴X1、黄X的陈述，辨认笔录等证据证明；被告人周X的也供认不讳。
本院认为，上诉人周X以非法占有为目的，勒索公民财物，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪。依据《最高人民法院最高人民检察院公安部司法部关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》规定，犯罪嫌疑人、被告人实际给付被害人的本金数额，不计入犯罪数额；已经着手实施“套路贷”，但因意志以外原因未得逞的，可以根据相关罪名所涉及的刑法、司法解释规定，按照已着手非法占有的财物数额认定犯罪未遂。既有既遂，又有未遂，犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。
上诉人周X实际支付给黄X贷款本金14700元，以后向黄X索要4万元赎车费，黄X未支付赎金。依据上述解释，本金数额，不计入犯罪数额的规定，周X的诈骗未遂金额是25300元；
周X支付给吴X1本金57460元。后周X向吴X1索要10万元赎车费。依据上述解释本金数额，不计入犯罪数额的规定，周X的诈骗金额应该是42540元；周X敲诈勒索犯罪未遂、既遂金额均在五万以内，应当以犯罪既遂金额确定法定刑幅度，酌情从重处罚。辩护人的上述辩护理由成立。
周X检举他人转移赃款的事实经查证属实，但这仅仅是他人犯罪的一个情节，辩护人所称周X构成立功的辩护理由不能成立。但是可以酌情从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省鹰潭市月湖区人民法院（2018）赣0602刑初326号刑事判决的第一项（即被告人周X犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；）
二、维持江西省鹰潭市月湖区人民法院（2018）赣0602刑初326号刑事判决的第二项（即继续追缴被告人周X违法所得人民币42540元。）
三、上诉人周X犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；
本判决为终审判决。