王磊律师
律师观点分析
?上诉人某某因与被上诉人XX公司（以下简称XX公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2023）沪0115民初117352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年7月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人某某上诉请求：撤销原判第一项，改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金1,055,460元（人民币，以下币种同）。事实与理由：一、员工绩效不合格，用人单位无权径直解除劳动合同。本案争议涉及《劳动合同法》第三十九条第二项和第四十条第二项的理解与适用，原审混淆适用，所作的判决错误。1、绩效评估不合格，至多是“工作能力不足”“不胜任工作”，而不胜任工作可解除的情形规定于《劳动合同法》第四十条（非过失性解除情形）第二项，经培训或者调岗后仍不能胜任工作的，用人单位才可以提前通知并支付补偿金以解除劳动合同，而不能径直解除。本案中，被上诉人是以“绩效评估不合格”为由径直解除劳动合同，足以认定其是违法解除劳动合同。2、“严重违纪解除”和“不胜任工作解除”之适用条件的比较。（1）严重违纪可予解除劳动合同是《劳动合同法》第三十九条第二项之规定，可以概括为“过失性解除”，是法律赋予用人单位对于主观故意作出违纪行为的员工的“惩罚权利”，是法律对于严重违纪员工的“否定性评价”。（2）不胜任工作可予解除劳动合同是《劳动合同法》第四十条第二项之规定，可概括为“非过失性解除”，不胜任工作是能力问题，属于“客观不能”，而非“主观过错”，法律虽赋予单位以解除权，但该解除权并非“惩罚”性质，因此明确规定了解除“三要件”，且规定了应当支付经济补偿金。综上，被上诉人制度中的“连续2年业绩评估不合格属于严重过失，可予解除” 的规定，与《劳动合同法》的规定和立法原理相悖，应当被认定为无效。被上诉人以此条款解除劳动合同，构成违法解除。二、被上诉人对上诉人2020年和2021年的绩效评分，不具有客观性。
被上诉人没有提交2020年和2021年的“评估标准”，所作的评估既没有评估标准，也没有事实依据。三、被上诉人没有关于绩效评估的“及格标准”的任何举证，因此，2.40分不能认定为绩效评估不合格。被上诉人主张“低于3分=不合格”并没有文件依据，而从《绩效评估单》中“2-符合大部分预期”可见，评分2分是 “符合大部分预期”的情形，因此2分是及格线才更符合逻辑和本案事实。四、被上诉人在2022年1月25日即告知2.40分之评分，其在11个月之后的2022年12月27日以“连续2年绩效考核不合格”作出解除决定，已经明显超出了合理时间限度，据此也足以认定其解除劳动合同之决定是违法的。综上，原审适用法律错误，上诉人的上诉请求依据充分，请求二审法院判如所请。
被上诉人XX公司辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求驳回上诉人的全部上诉请求。针对上诉意见一，首先，本案并非基于《劳动合同法》第四十条第（二）项所作出的解除，因此上诉人关于被上诉人未履行该法条所规定的“培训” 或“调岗”流程的说法并不成立。其次，不能简单、片面否定员工年度绩效评估不合格行为被企业通过规章制度界定为违纪行为的合法性和有效性。被上诉人《员工手册》第7.11条将连续两年绩效评估结果“不合格”作为严重行为过失，并未违反法律、法规的强制性规定，其效力不应被否认。针对上诉意见二，根据被上诉人提交的2020-2021年期间的绩效考核结果，上诉人该两年度的考核结果均为2.40分，且上诉人对于考核结果在系统中点击了“知晓并同意”，该绩效考核结果能够全面客观地反映上诉人当年度的工作情况。针对上诉意见三，被上诉人系统中最高的评分等级为5级，而60%的合格线也是人们普遍认可的常识，故3分应为达到合格，而2分未满3分当属不合格。针对上诉意见四， 2022年初，上诉人已连续两年绩效评估结果均为不合格，已符合《员工手册》所规定的严重过失行为，被上诉人完全有权立即做出解雇处理。但是，考虑到上诉人是一名已工作了20年的老员工，被上诉人仍决定给予上诉人改进的机会，同时保留解雇处理的权利。但上诉人在勉强经过绩效改进期后，其工作表现又呈现出消极、懈怠、不配合等，故最终在综合考量上诉人连续三年的行为表现、年度绩效评估结果等因素后，被上诉人最终作出解除决定。综上，被上诉人依据《劳动合同法》第三十九条之规定解除劳动合同，该解除行为合法有效。
XX公司向一审法院提起诉请：1.判令XX公司无需支付某某违法解除劳动合同赔偿金1,055,460元；2.本案诉讼费用由某某承担。
一审法院认定事实如下：某某于2002年3月18日进入XX公司处，担任售后服务工程师岗位，双方签订有期限自2012年 7月1日起的无固定期限劳动合同。2022年12月27日，XX公司向某某发出《解除劳动合同通知书》，载明“某某：您与XX公司已签订自2002年3月18日起生效的《劳动合同》。基于您已连续三年绩效评估结果均在‘不合格’，属于严重行为过失，公司依据《劳动合同法》第三十九条、《劳动法》第三条等法律规定、公司《贝克曼库尔特员工手册》等规章制度及行为准则以和双方之间的生效《劳动合同》约定等项依据，决定与您解除劳动合同。您在公司的最后工作日为2022年12月 27日。”
2023年1月30日，某某向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求XX公司支付：1.2022年度未休年休假9天折算工资20,772元；2.违法解除劳动合同赔偿金1,055,460 元。经仲裁，裁决XX公司支付某某2022年度未休年休假折算工资20,772元、违法解除劳动合同赔偿金1,055,460元。XX公司不服，遂向一审法院提出起诉。
一审审理中，1.XX公司表示解除与某某劳动合同的事实及处理依据为：（1）某某2020年度绩效考核分数为2.40分，属于不合格；某某2021年度绩效考核分数为2.40分，仍属于不合格。根据XX公司处《员工手册》第7.11条“纠正和处分行为” 中“严重行为过失或二次重大行为过失——解除劳动关系”中“工作表现板块”中“严重过失”中“员工连续两年绩效评估结果均在‘不合格’”的规定，某某连续两年考核不合格是属于过失行为，符合可以解除劳动合同的条件，故XX公司据此解除了与某某的劳动合同。
（2）某某严重失职，给XX公司造成重大损失的行为。某某作为XX公司的首席服务工程师，在2021年度至2022年度累计收到了来自不同客户对某某工作的5次投诉，主要是某某服务态度差、没有及时响应对机器维修的需求、没有解答机器方面的疑问，引起了客户不满，严重影响了公司的声誉，XX公司认为这是严重失职行为，根据《劳动合同法》第三十九条第三项的规定，XX公司可以解除某某的劳动合同。另外，XX公司表示公司对某某的年度绩效考核分五个等级，分别为：5分为明显超越期望；4分为超越期望；3分为完全达到期望；2分为达到大部分期望；1分为未能达成期望。XX公司认为3分完全达到期望为合格，2分、1分均属于未能达成期望即不合格。而按照传统认知满分5分的情形下，60%占比以上即3分才是通常认为的合格线，而2.40分不属于合格；
2.某某则表示其知道XX公司对其2020年度、2021年度绩效考核分数评分均为2.40分，当时XX公司通过公司系统告知某某时，某某在点击查看后，系统就出现“认可与同意”，但实际上某某对XX公司系统显示的考核结果是有异议的，现无法提供证据证明当时提出过异议。另某某表示XX公司处员工年度绩效考核等级为1分、2分、3分、4分、5分。
一审法院认为，根据法律规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，XX公司主张解除与某某劳动合同的事实已在上述作了陈述，本处不再赘述。对此，一审法院认为，首先，根据双方陈述XX公司对某某2020年度、2021年度绩效考核分数评分均为2.40分，虽然某某现表示对上述年度绩效考核分数提出异议，但其无法提供证据证明当时提出过异议，而从XX公司系统反映当时某某对考核结果显示为“认可与同意”，说明某某当时认可了上述年度绩效考核分数，故一审法院对某某上述年度绩效考核分数予以采信。其次，根据双方陈述XX公司处员工年度绩效考核等级为 1分、2分、3分、4分、5分，而各等级均有对应的完成工作的程度，其中3分为完全达到期望；2分为达到大部分期望；1分为未能达成期望。虽然XX公司未明确表述不合格具体分数，但按照通常习惯在五个等级的情况下，3分应为60分达到合格，其对应完成工作程度为完全达到期望，说明已完成年度工作，而2 分对应完成工作程度为达到大部分期望，说明未全部完成年度工作，2分未满3分对应为未满60分，此当属不合格。因此，XX公司主张某某2020年度、2021年度绩效考核分数评分均为2.40 分均为不合格，并无不当，一审法院予以采信。现根据XX公司处《员工手册》第7.11条“纠正和处分行为”中“严重行为过失或二次重大行为过失——解除劳动关系”中“工作表现板块” 中“严重过失”中“员工连续两年绩效评估结果均在‘不合格’” 的规定，某某2020年度、2021年度绩效考核连续两年考核不合格，XX公司据此解除与某某的劳动合同，不违反法律规定，一审法院予以采信。因此，XX公司要求不支付某某违法解除劳动合同赔偿金1,055,460元的诉讼请求，一审法院予以支持。同时，XX公司主张第2节某某违纪事实为某某严重失职，给XX公司造成重大损失的行为，因XX公司向某某发出的《解除劳动合同通知书》中并未载明，故本案中一审法院对XX公司该解除理由不予审查。另外，仲裁裁决XX公司支付某某2022 年度未休年休假折算工资20,772元，双方均未提出起诉，应视为双方认可该裁决结果，一审法院予以确认。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项之规定，判决：一、XX公司不支付某某违法解除劳动合同赔偿金 1,055,460元；二、XX公司于判决生效之日起十日内支付某某 2022 年度未休年休假折算工资 20,772元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由某某负担。
本院经审理查明，一审法院查明事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是被上诉人解除与上诉人的劳动合同是否符合法律规定。本案中，被上诉人明确其解除与上诉人的劳动合同的事实及处理依据为上诉人2020年度、2021年度连续两年绩效考核均不合格，根据被上诉人处《员工手册》第7.11 条“纠正和处分行为”中“严重行为过失或二次重大行为过失— —解除劳动关系”中“工作表现板块”中“严重过失”中“员工连续两年绩效评估结果均在‘不合格’”的规定，上诉人连续两年考核不合格属于严重行为过失，符合公司可以解除劳动合同的条件，故被上诉人依据《劳动合同法》第三十九条规定解除与上诉人的劳动合同合法。上诉人则主张被上诉人处《员工手册》中的上述规定应属无效，被上诉人以此解除与上诉人的劳动合同违法。对此，本院认为，用人单位根据劳动者的工作表现等对劳动者所作的绩效评估结果主要应系劳动者工作能力及工作业绩的体现，若劳动者经绩效考评结果为不合格，表明劳动者客观上工作能力不足，不能胜任其本职工作，而非劳动者主观上故意违反用人单位的规章制度。根据《劳动合同法》第四十条第（二）项规定，劳动者不能胜任工作的，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。被上诉人处员工手册规定员工连续二年绩效评估结果不合格即构成严重过失，单位可径直解除劳动合同，该规定有违上述法律规定，应属无效，故被上诉人以上诉人连续二年绩效评估结果不合格为由，依据员工手册相关规定，径直解除与上诉人的劳动合同，应属违法。上诉人要求被上诉人支持违法解除劳动合同赔偿金，于法不悖，本院予以支持。原审依据《劳动合同法》第三十九条第二项之规定，认定本案中被上诉人解除与上诉人的劳动合同不构成违法解除，适用法律有误，本院予以纠正。被上诉人于原审审理中表示若构成违法解除，对仲裁裁决其支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金1,055,460元之金额没有异议，本院对此予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（2023）沪0115民初117352 号民事判决第二项；
二、撤销上海市浦东新区人民法院（2023）沪0115民初117352 号民事判决第一项；
三、XX公司于本判决生效之日起十日内支付某某违法解除劳动合同赔偿金1,055,460元。