王律师代理员工，主张经济补偿金5万余元，被支持。

律师观点分析

王律师代理员工，主张经济补偿金5万余元，被支持。

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）沪01民终772号

上诉人（原审被告）：上海XX公司，住所地上海市浦东新区杨高南路6518号。

法定代表人：陈XX，执行董事。

委托诉讼代理人：杨XX，上海市XX律师。

被上诉人（原审原告）：XXX

委托诉讼代理人：王X，上海XX律师。

委托诉讼代理人：闫XX，上海XX律师。

上诉人上海XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人XXX劳动争议纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初45505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人XX公司上诉请求撤销一审判决，改判：1.其公司与被上诉人XXX于2011年8月1日至2020年1月21日期间不存在劳动关系；2.其公司不支付XXX解除劳动关系经济补偿金55,250元。主要事实和理由：（一）XX公司与XXX之间不存在劳动关系。1.XX公司与XXX是业务合作关系，XXX在XX公司有自己的印刷模板和工具，其在外接到业务后到XX公司进行加工，纸板、材料都是XXX自己提供，XX公司只收取相应加工费用。虽然XX公司会在业务多的时候临时让XXX来帮忙，但会及时结算劳务费用，不对XXX进行管理。2.XX公司原法定代表人陈X2的母亲杨X在公司帮工，并非XXX的管理者或领导者，双方不存在管理与被管理的关系。3.多份银行流水可以看出XX公司与XXX之间的转账大都是XXX个人所接业务费用，系客户将货款打到XX公司账户中，XX公司将该款返还给XXX，故XXX主要收入来源是其个人业务所得，与XX公司无关。4.XXX在一审中提供的集体宿舍证明、临时居住证、来沪人员居住登记表、职业健康检查导检单等材料中填写的地址不准确，一审法官未进行现场核实，不应采信。5.仲裁裁决认定XXX与XX公司于2019年3月27日至2020年1月21日期间存在劳动关系，虽然XX公司未能及时向法院提起诉讼，但也不能直接视为其公司接受仲裁裁决，因为该裁决尚未生效，不具有法律效力，不能作为一审法院认定事实的依据。（二）XX公司不需支付XXX经济补偿金。1.如前述，双方不具有劳动关系，不存在解除劳动合同一说。2.杨X系帮工人员，无权决定聘用或解除XX公司的员工或临时雇佣人员。3.一审法院采信XXX主张的工资标准作为计算经济补偿金的基数，没有依据。从银行流水看，XXX实际获得的收入（除个人接单业务外）低于其主张的工资标准。即便一审法院认定需要支付经济补偿金，也应当按照解除劳动关系前12个月的平均工资计算。（三）一审法院适用法律错误。XXX在一审第一次庭审中明确其诉请为违法解除劳动关系的赔偿金，却在第二次庭审中变更诉请为解除劳动关系的经济补偿金，违反了变更诉讼请求最晚应当在法庭辩论结束前提出的相关规定。综上，一审法院事实认定错误、法律适用错误，请求二审法院依法改判。

被上诉人XXX书面辩称：不同意上诉人XX公司的上诉请求，一审法院认定事实和适用法律均正确无误。1.XXX在一审提供的多项证据（银行流水、XX公司在仲裁中提交的付款凭证、集体宿舍证明、录音证据等）已经形成证据链，足以证实双方之间建立了劳动关系，XX公司所谓合作关系的辩解缺乏证据证明，也与常理不符。2.XXX虽然于仲裁中主张赔偿金，但在一审辩论终结前基于同一解除事实变更为经济补偿金，经过了一审法院的同意，且变更后一审法院给予了XX公司答辩和辩论的权利，符合民事诉讼法的规定。综上，恳请驳回XX公司的上诉请求。

XXX向一审法院提起诉讼，要求判令：1.确认其与XX公司自2007年10月11日至2020年1月21日期间存在劳动关系；2.XX公司支付违法解除劳动合同赔偿金162,500元。一审中，XXX变更诉讼请求为：1.确认其与XX公司自2011年8月1日至2020年1月21日期间存在劳动关系；2.XX公司支付解除劳动关系经济补偿金55,250元。

一审法院认定事实：

XXX系外省市来沪务工人员，在XX公司从事车间工作。期间XXX也自行在外接单，在XX公司加工。XXX在XX公司工作期间，XX公司以“工资”、“货款”、“印工”等项目为名与XXX分类结算，结算周期不固定。2020年3月26日，XXX向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认2007年10月11日至2020年1月21日期间与XX公司存在劳动关系并要求XX公司支付违法解除劳动合同赔偿金162,500元。该仲裁委员会于2020年5月8日作出裁决，确认2019年3月27日至2020年1月21日期间XXX与XX公司存在劳动关系，对XXX其余请求未予支持。XXX不服裁决，起诉至一审法院。

一审中，XXX为证明其主张，提供了如下证据：1.XXX与XX公司原法定代表人陈X2的母亲杨X的微信聊天记录，证明杨X系XX公司实际管理人，安排XXX平时的工作，XXX与XX公司存在劳动关系；2.XX公司2014年5月9日出具的集体宿舍证明、职业健康检查导检单（复印件）、来沪人员居住登记表、临时居住证，上述材料中显示XXX工作单位均为XX公司，证明双方存在劳动关系，集体宿舍证明中填写的地址XX路XX号与来沪人员居住登记表中填写的康桥镇百曲村1030号系同一地址，是城镇化后改名为现在的XX路XX号；3.XXX与XX公司原法定代表人陈X2的父母陈XX、杨X的谈话录音及文字整理材料，陈XX是XX公司现法定代表人及股东，证明2020年3月21日XX公司解除了与XXX的劳动关系，且在谈话中确认XXX在XX公司工作了12年半；4.XXX与XX公司原法定代表人陈X2的谈话录音及文字整理资料，证明XXX在XX公司工作了12年半，杨X系XX公司实际管理人；5.2010年9月至2019年1月22日期间XXX的银行交易明细及工资汇总表，其中尾号为0436的账号系陈X2的银行账户，尾号为4998的账号系XX公司相关人员的银行账户，证明XX公司于2010年12月始通过银行账户向XXX发放工资；6.XXX与XX公司原法定代表人的弟弟陈X的微信聊天记录，证明其在XX公司工作到2020年1月17日，当日陈X向其转账12,271元；7.付款凭单及领借凭证，是XX公司在仲裁时作为证据提交，证明2015年8月付款凭单上标注的款项性质是工资。

XX公司对XXX提供的证据1真实性无异议，确认杨X系XX公司原法定代表人陈X2的母亲，但杨X只是在XX公司帮工，并非XX公司的管理人。且XXX自行在外拉业务后在XX公司下单，平时也会帮XX公司运送货物，杨X向XXX支付的是委托购买材料的费用，并非工资。对证据2中集体宿舍证明真实性无异议，称是XXX要办理居住证，让XX公司现法定代表人陈XX帮忙出具的，XX公司并不知晓；对职业健康检查导检单真实性不予认可；对来沪人员居住登记表真实性无异议，但表格中填写的住址与集体宿舍证明的住址不一致；对临时居住证真实性无异议，但这是基于XXX要求帮忙的情况下办理的，与本案无关。对证据3真实性无异议，确认谈话人员的身份，但杨X在谈话中所述的12年半，是指双方合作关系有12年半。杨X并非XX公司的管理人员，无权辞退员工，其让XXX不用来了，也只是不用再来帮工的意思。对证据4真实性无异议，但谈话时陈X2注意力不在对话上，所述也都是对杨X意思的转述。对证据5真实性无异议，确认尾号为0436的账号系陈X2的银行账户，但支付给XXX的款项每次金额不固定，发放时间也不固定，并非工资；尾号为4998的账号并非XX公司账号。对证据6真实性无异议，陈X系XX公司股东和监事，但其向XXX支付的是业务结算款，并非工资。对证据7真实性无异议，该份证据恰可以证明XXX与XX公司系合作关系，标注的工资其实是帮工费，是XXX自己写为工资。

经审核，一审法院对XXX提供的证据1、3、4、5、6、7的真实性予以确认，证据5银行明细中显示尾号为0436的账号第一次向XXX转账打款时间为2011年9月8日。对证据2职业健康检查导检单，因未提供原件，不予确认。

XX公司为证明其公司主张，提供以下证据：1.XXX存放在XX公司的印刷模具照片；2.XXX的印刷订单统计；3.2018年5月至2020年1月期间的施工单及生产日报表；4.2018年6月1日至2019年1月20日期间的XX公司银行账户明细，上述证据证明XX公司与XXX之间系合作关系，由XXX在外承接订单后，委托XX公司印刷，而客户将相关业务费用打入XX公司账户后，XX公司全额转账给XXX。

XXX对XX公司提供的证据1、2、4真实性均无异议，主张其在XX公司工作期间，的确存在在外接单的情况，但并不能因此否定双方之间存在劳动关系，证据4银行账户中显示的案外人上海XX有限公司支付的款项是XXX自行承接的业务，不是XXX的工资，但XX公司应当就其余款项性质作出说明；对证据3真实性不予认可，XXX工作期间从未填写过施工单和生产日报表。

经审核，一审法院对XX公司提供的证据1、2、4的真实性予以确认；对证据3，因施工单及生产日报表均为打印件，也无任何盖章或XXX本人签字，故不予确认。

一审中，XX公司表示如认定系其公司解除劳动关系，解除理由属于用人单位生产经营发生严重困难。

一审法院认为：本案中，XX公司主张其公司与XXX之间系业务合作，不存在劳动关系。但一则，本案仲裁裁决已经确认双方自2019年3月27日至2020年1月21日期间存在劳动关系，XX公司对仲裁裁决并未提起诉讼，视为接受仲裁裁决。二则，从前述查明的事实及证据看，XX公司于2014年5月9日出具的集体宿舍证明载明XXX系XX公司员工，XX公司为XXX办理的临时居住证也显示工作单位为XX公司。三则，XXX在XX公司所从事的工作内容均为XX公司的业务组成部分，根据庭审中查明的事实及XXX提供的微信聊天记录显示，XX公司原法定代表人的母亲杨X亦对XXX有工作上的管理及安排。四则，XXX在XX公司工作期间，虽然存在在外接单并获取利润的情况，但相应款项并非XXX在XX公司的主要收入，而XX公司亦未对支付给XXX的其余款项作出合理解释并提供相应证据佐证。综上所述，对XX公司主张的双方系合作关系的抗辩意见不予采纳，确认XXX与XX公司之间存在劳动关系。关于双方劳动关系的存续期间，根据XXX提供的银行明细显示，XX公司原法定代表人陈X2第一次向XXX转账时间为2011年9月8日，XX公司虽主张该笔款项系XXX购房需要，将现金交给XX公司后，再由XX公司通过银行转账的方式返还给XXX，但未提供相应证据予以证明，对XX公司主张不予采纳，确认该笔款项系XX公司支付给XXX2011年8月的工资，酌情采纳XXX意见，确认双方自2011年8月1日起建立劳动关系，结合仲裁裁决，XXX要求确认双方自2011年8月1日至2020年1月21日期间存在劳动关系的诉讼请求，于法有据，予以支持。

关于XXX要求XX公司支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，XX公司主张XXX将支付违法解除劳动关系赔偿金变更为支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求未经过劳动仲裁前置程序，且未在法庭辩论终结前提出。对此，首先，XXX主张的违法解除劳动关系赔偿金亦或是解除劳动关系经济补偿金均是基于XX公司单方解除劳动关系这一相同的民事行为而产生的不同法律后果，上述请求具有关联关系，故XXX据此变更诉讼请求并不违反仲裁前置程序规定。其次，因XXX变更诉讼请求时本案仍需继续开庭，法庭辩论并未终结，故XX公司关于XXX未在法庭辩论终结前提出变更诉讼请求的意见，缺乏依据，不予采纳。现根据XXX提供的证据以及XX公司的陈述，XX公司系因效益不好、生产经营发生严重困难为由单方面解除与XXX的劳动关系，XXX对此理由亦予以确认，故XXX据此要求XX公司支付解除劳动关系经济补偿金符合法律规定。关于解除劳动关系经济补偿金的计算基数，XX公司作为用人单位有义务保存至少两年的工资支付凭证或记录备查，本案中，XX公司并未提供相应的工资支付凭证，故结合XXX提供的证据，酌情采纳XXX意见，确认其工资标准为6,500元/月。经核算，XX公司应支付XXX解除劳动关系经济补偿金55,250元。

据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第四十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2020年10月28日作出判决：一、XXX与上海XX公司于2011年8月1日至2020年1月21日期间存在劳动关系；二、上海XX公司于判决生效之日起十日内支付XXX解除劳动关系经济补偿金55,250元。一审案件受理费减半计5元，免予收取。

二审中，双方当事人均未提供新证据。

上诉人XX公司对一审查明之被上诉人XXX“在XX公司从事车间工作”提出异议，称XXX只是偶尔在XX公司帮工。经查，本院对该节异议不予确认，理由后述。

经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。

二审另查明，1.工商变更登记显示，2020年9月3日，XX公司法定代表人由陈X2变更为陈XX；杨X担任XX公司监事。

2.仲裁庭审中，关于XXX在XX公司工作量与其自己“拉的活”的比例情况，XXX陈述其“每周大概只有一天做自己拉的活”，XX公司陈述XXX做自己“拉的活”的比例在“一周内一两天、两三天都有过”。

关于工资情况，XX公司陈述“工资有时候是一个月结算，有时候是两三个月结算”，XXX表示认可。

3.一审审理中，一审法院询问“由谁安排XXX和王X工作”，XX公司陈述，“陈X、杨X等人都有”。XXX表示工作期间主要由杨X负责管理。

4.二审中，XX公司称其公司支付给XXX的劳动所得和业务费用在转账时没有区分，都是混在一起的；对于发放工资的相关记录无法提供。

本院认为，本案主要争议焦点为上诉人XX公司与被上诉人XXX之间是否存在劳动关系。对此，第一，XX公司称双方系合作关系，证据主要为XXX存放在XX公司的印刷模具照片、印刷订单统计及银行明细，然，上述证据仅能反映XXX在XX公司工作期间存在对外接单的情况，并不足以证明双方系合作关系。XXX对于其在XX公司工作期间存在对外接单之情形并未否认，但表示其主要工作内容是为XX公司工作，对外接单的工作量大概在一周中占用一天，XX公司在仲裁陈述XXX对外接单的量为“一周内一两天、两三天都有过”，故对XX公司称XXX只是偶尔在该公司帮工之陈述不予采纳。第二，根据XXX提供的微信聊天记录，XX公司原法定代表人的母亲杨X对其有工作上的管理和安排；从谈话录音内容看，XX公司法定代表人等对XXX在XX公司工作的事实予以承认，故虽然XXX存在对外接单的情形，但可以认定其主要工作内容是在XX公司管理下为XX公司工作。第三，从XX公司支付钱款情况看，XX公司多份付款凭单、领借凭证等均注明XXX、王X的工资情况，并在工资中扣除印工、样本费用后与XXX、王X结算款项，可以证明XXX在XX公司领取工资，且XX公司原法定代表人在仲裁陈述“工资有时候一个月结算，有时候两三个月结算”，故可以认定XXX与XX公司存在经济上的隶属性。结合集体宿舍证明、来沪人员居住登记表、临时居住证等材料中显示XXX工作单位均为XX公司，据此，一审认定双方存在劳动关系，并无不当。至于劳动关系的存续期间，一审法院根据XX公司原法定代表人银行转账时间和仲裁裁决后XX公司未起诉之情况，酌情采纳XXX之主张，亦无不妥，可予确认。

关于经济补偿金，XX公司在一审中曾确认其公司原法定代表人的母亲杨X安排XXX的工作，微信聊天记录也可看出由杨X安排XXX工作内容，故其让XXX“不用来了”，可以认定系代表XX公司作出解除的意思表示。根据XX公司在一审认可解除行为系用人单位生产经营严重困难所致，XX公司应当支付XXX经济补偿。XX公司对于经济补偿的计算标准提出异议，主张应以3,150元除以12个月所得的金额为工资基数。对此，一则,XX公司的付款凭单、领借凭证等均注明XXX的工资情况，从该工资情况看，XXX主张的工资标准有一定合理性;二则，XX公司在二审中陈述支付给XXX的钱款既包括劳动报酬也包括加工费用，二者混同并未区分，因XX公司未能举证证明其公司支付给XXX的款项性质，也未提供工资支付凭证或其公司所述劳务费用的计算依据，故该举证不能的不利后果应当由XX公司承担。一审法院根据XXX提供的银行明细、付款凭单、领借凭证等，酌情采纳劳动者意见确定其工资标准并据此计算经济补偿金，并无不妥，予以认定。至于XX公司主张XXX在一审中变更诉请违反法定程序一节，因XXX主张的经济补偿金抑或赔偿金均基于同一解除事实而产生，二者具有关联关系，且XXX在一审庭审法庭辩论终结前变更诉讼请求，XX公司也予以了答辩，并未违反法律规定，XX公司该节上诉理由不能成立。

综上所述，XX公司的上诉请求，缺乏依据，难以支持；一审判决并无不当，可予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人上海XX公司负担。