盐城律师//网络主播涉嫌诈骗犯罪法律分析

笔者最近代理一起涉及网络主播的诈骗案，案情如下，一个公司招聘女主播和普通工作人员，普通工作人员以女主播的身份添加客户微信，和客户聊天，经过聊天相互熟悉后，工作人员让客户下载直播平台，进入直播平台看主播的直播节目，公司让本公司的两个女主播直播打PK,在客户不知道两个主播是同一个公司的情况下，诱导客户刷礼物支持自己的主播，公安认为是套路客户，虚构事实，隐瞒真相，对客户实施诈骗，对涉案人员立案侦查。本案是否构成诈骗犯罪，首先要清楚客户的打赏行为的性质，其次是普通工作人员以主播身份吸引客户和属于同一公司的女主播之间PK的行为的性质，笔者从以下几个方面进行分析。

一、本案主播网络直播PK表演是互联网文化产品，文化产品一个重要的特征是创造性，通常会虚构一些情节以满足消费者的精神需求。

本案主播直播行为是一种网络表演行为。《网络表演经营活动管理办法》第二条本办法所称网络表演是指以现场进行的文艺表演活动等为主要内容，通过互联网、移动通讯网、移动互联网等信息网络，实时传播或者以音视频形式上载传播而形成的互联网文化产品。狭义的文化产品专指精神产品，专指语言、文学、艺术及一切意识形态在内的精神产品。文化产品一个重要的特征是创造性，文化产品的创造性不要求产品具有真实性，通常会虚构一些情节，以满足特定观众的精神需求。当然文化产品有高尚的产品也有低俗的产品，本案中直播PK节目不是高尚甚至是低俗的产品，但直播产品本身是合法产品，只要严格遵守《网络表演经营活动管理办法》的相关规定，就不违法。虽然参加PK的两个女主播属于同一公司，但这是一种产品创作，不属于欺骗消费者，更没有诈骗消费者。

二、本案主播PK表演是网络表演经营活动，本案中不存在受害人，受害人是正常的消费者，打赏是正常的消费行为，接受打赏是合法行为。

《网络表演经营活动管理办法》第二条第二款网络表演经营活动是指通过用户收费、电子商务、广告、赞助等方式获取利益，向公众提供网络表演产品及服务的行为。本案主播PK表演是一种网络表演经营活动，对用户收费是受法律保护的，本案网络主播PK表演收费是合法行为，没有非法占有的主观故意。

对于用户充值和打赏行为，目前司法实践中一般认定为是一种消费行为，本案受害人为了获得一种精神满足，对主播进行主动打赏是正常的消费行为，不存在基于错误的认识处分财产，在消费过程中，其精神得到了满足，达到了目的，基于平台和主播提供的精神产品是否存在虚构的情形不影响用户在消费过程中得到了精神满足。当然本案中消费者存在不理性消费的行为，但这不能认定是基于错误的认识处分自己的财产，不理性消费行为也是一种普遍存在的现象。在此过程中，主播可能存在诱导消费的情形，但笔者认为仅是一种消费欺诈行为。

三、消费者对打赏的虚拟道具不具有占有、使用、收益和处分之权能，主播的收益来自于平台而不是消费者。

消费行为发生的双方是平台和消费者，二者之间构成网络服务合同。消费者在平台充值的时候就已经在处分自己的财产，这种处分行为发生在观看、参与直播节目之前，消费者不存在错误的认识。消费者在参与节目后和主播以虚拟道具互动娱乐，打赏之标的物并非货币，而是产生并存储于平台网络数据库中的数据信息等衍生物。不论是消费者抑或主播，均不对打赏的虚拟道具享有占有、使用、收益和处分之权能，其本质实为虚拟代码或计分符号，消费者充值后仅获得对主播打赏的资格，对虚拟道具的使用情况和充值的多少有关。主播为直播平台的服务提供方，双方存在服务合同关系，主播通过自己的表演获得平台的分成，收益不是直接来自于消费者，故主播不存在诈骗消费者的情形。

四、本案普通工作人员以主播身份聊天吸引消费者不是诈骗行为，在民事上是一种代理行为，商业上也是一种吸引消费者的营销手段。

员工以主播身份和消费者聊天吸引消费者是一种正常的商业行为，此时员工和主播的关系是一种代理和被代理的关系，代理人在代理过程中产生的法律后果由被代理人承担，故这种行为不构成虚构事实、隐瞒真相，不构成诈骗罪。

五、类似本案的网络表演经营活动在现实中大量存在，是正常的商业行为。

文化产品为了满足消费者的精神需求，虚构一些情节是正常的现象，这是创作产品的需要，同时也是为了能够吸引消费者，但这不构成刑法中的诈骗行为。当然，现实中大量存在粗制滥造的网络文化产品，宣传不正确的人生观、价值观，这种现象应该加强行政监管，而不能动用刑法超越法律的规定予以惩处，这也违反罪刑法定原则。

通过以上分析，本案主播主观上没有实施诈骗的故意，客观上也没有实施诈骗的行为，消费者也没有基于错误的认识处分自己的财产，不具备构成诈骗罪的犯罪构成要件，故不构成诈骗罪