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第一种观点认为,这种变更无效。因为《劳动合同法》第三十五条规定,“用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。变更的劳动合同文本由用人单位合劳动者各执一份。”该条规定劳动合同变更的形式与签订劳动合同一样,都需要采用书面形式。双方变更劳动合同应当采用书面的形式将变更的内容固定下来,且经双方签字或者盖章后生效。因此,未采用书面形式,应认定劳动合同未变更。
第二种观点认为,这种变更有效。在当事人已经实际变更了劳动合同的情形下,这种变更是有效的。对于这个问题的理解,可以参考《劳动合同法》第七条和第十条的立法精神,这两个条文关于劳动合同的订立所确定的逻辑是,建立劳动关系应当订立书面劳动合同,订立劳动合同是建立劳动关系的一种法定义务,但劳动关系自实际用工之日起已经成立。同理,劳动合同的变更自双方履行变更后的内容之日起已经变更,对于没有以书面形式将变更内容固定下来的,双方均有义务就变更内容重新签订劳动合同,但不能因双方没有采用书面形式反推劳动合同未变更。
济南市中院倾向于第二种观点。用人单位与劳动者变更劳动合同约定的内容虽未采用书面形式,但是经用人单位与劳动者口头协商一致或劳动者以实际履行了变更后的合同内容,且变更后的劳动合同内容不损害劳动者的利益的,该变更行为有效。