如何应对过失开除？

一、过失性辞退事由法定

根据《劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。”第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，用人单位解除或者终止劳动合同的事由法定，即过失性辞退的情形为上述第三十九条列举的6种情形，除前述情形外，用人单位以其他事由对劳动者进行过失性辞退的，属于违法解除劳动合同，需向劳动者支付赔偿金。

二、过失性辞退需事先通知工会

根据《劳动合同法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕26号第四十七条“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”之规定，在符合《劳动合同法》第三十九条规定的6种过失性辞退的情形下，用人单位可以解除劳动合同，但用人单位解除劳动合同时，还需事先将解除理由通知工会，并研究工会意见，用人单位未依法事先通知工会的，即使符合过失性辞退的情形，用人单位也会因程序违法而被认定为违法解除劳动合同，需向劳动者支付赔偿金。

三、通知工会的特别关注事项

如前所述，用人单位因劳动者过失解除劳动合同的，需事先通知工会，但用人单位不存在工会的如何处理？用人单位未提前通知工会的，能否进行补救？

1.用人单位没有建立工会的处理

根据《中华人民共和国工会法》第十条“企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会；不足二十五人的，可以单独建立基层工会委员会，也可以由两个以上单位的会员联合建立基层工会委员会，也可以选举组织员一人，组织会员开展活动。”规定，企业职工为二十五人以上的，应当建立基层工会委员会。但实际用工时，大部分用人单位均未依法建立工会，在用人单位没有建立工会组织时，用人单位解除劳动合同是否还需履行通知程序？

对该问题，司法实践中存有两种观点。一种观点认为，通知工会是针对已经建立了工会组织的用人单位，未建立工会组织的用人单位则无需履行通知流程。

另一种观点认为，《劳动合同法》的立法意旨是避免用人单位随意解除劳动合同。用人单位没有组建工会，可能有多种原因，但用人单位单方解除劳动合同，应该依法告知并听取工会或职工代表的意见，这不仅是解除劳动合同时应当履行的法定程序，亦是对职工劳动权利、生存权利的保障。所以，即使用人单位尚未建立基层工会，也应当通过告知并听取职工代表的意见的方式或者向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序。该观点也是最高人民法院民一庭的观点，甚至部分地方性法规对此直接进行规定。如《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定“用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。”

笔者认同第二种观点，但司法实践中，因很多用人单位并未选举职工代表，从而导致只能通过向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务。且因当地总工会与用人单位实际并没有进行过联系，直接向当地总工会征求意见增大了用人单位的解除成本及解除难度，实操性过低。故笔者建议，用人单位单方解除劳动合同时，应尽量履行告知义务，但若履行告知义务不具备实操性或难度过高，则用人单位可对当地司法观点进行充分了解后按当地要求进行处理。

2.通知工会的义务可于起诉前进行补正

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条之规定，用人单位单方解除劳动合同未依法通知工会的，可于起诉前补正有关程序，即用人单位于起诉前补正通知工会的程序后，无须再向劳动者支付赔偿金。而《劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条均规定了劳动争议发生后的要先提起劳动仲裁，因此，即便用人单位解除劳动合同时未依法通知工会，之后也具有充足时间对该程序进行补正。

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