近日，《人民法院报》刊登了几个案例，再次对买卖USDT等虚拟货币在何种情况下构成“变相买卖外汇”的非法经营罪进行明确，虚拟币买卖的红线也进一步明确。
案例1：李某发现虚拟货币买卖有利可图，故开通境内外账户专门从事低买高卖的虚拟货币“搬砖套利”业务，用人民币低价购入U币再以美元高价卖出，或者以美元低价购入U币后再以人民币高价卖出，数年间获取价差500万元。
案例2：胡某在南美洲经营虚拟货币买卖业务，部分中国客户有兑换美元的需求，部分当地客户也有兑换人民币的需求，故胡某帮助中国客户将U币兑换成美元并汇入客户指定的境外账户，也帮助当地的客户将U币兑换成人民币并汇入客户指定的境内账户，从中收取手续费200余万元。
争议焦点：以虚拟货币为媒介实现人民币与外币兑换的行为，是否属于违反国家规定的变相买卖外汇行为，情节严重的，能否以非法经营罪定罪处罚？
一、经营行为与主观认知是认定是关键
以虚拟货币为媒介实现人民币与外币兑换的行为是否属于变相买卖外汇的非法经营行为，在具体认定时需要注意以下方面：
1、非法经营罪中的经营行为具有常业性、营利性等特征，以此区分经营行为与非经营行为。常业性指行为需具备持续性和反复性，而非偶尔或者一次性活动；营利性则强调以获取经济利益为主要目的。就虚拟货币交易而言，需要区分行为人是从事OTC场外交易业务、虚拟货币之间的兑换业务、做市商业务、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务业务、代币发行融资业务、虚拟货币衍生品交易业务等经营行为，还是个人持币、炒币等非经营行为。
2、结合非法经营罪的本质特征，从实质上判断涉案行为是否违反国家规定并严重扰乱金融市场秩序，以界分罪与非罪。如行为人以虚拟货币为媒介，绕开国家外汇监管，为他人提供人民币与外币之间的兑换服务，并具有赚取手续费或者汇率差等经营行为特征的，属于在国家规定的交易场所以外变相买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。
3、综合行为人的主观认知、客观行为、获利方式等因素，准确认定是否系共同犯罪。在跨境转移资金、多层嵌套交易、链条化运作等复杂模式的洗钱犯罪中，组织化、团伙化明显，如明知他人非法买卖或者变相买卖外汇，或者与他人事前通谋，通过虚拟货币交易等方式帮助他人实现人民币与外币价值转换，情节严重的，以非法经营罪共犯论处。
二、案例评析
案例1中，如李某的行为不具有经营行为特征，仅属于个人持币、炒币，则一般不认定为非法经营罪。但如果其明知他人非法买卖或者变相买卖外汇，仍通过兑换虚拟货币的方式提供帮助，情节严重的，应认定为非法经营罪的共犯。
案例2中，胡某的行为具有常业性、营利性等经营特征，且其明知他人欲在国家规定的交易场所外实现人民币与美元之间的相互兑换，仍提供“本币—虚拟货币—外币”兑换和支付服务，属于变相买卖外汇，其从中非法牟利200余万元，宜认定构成非法经营罪。
近年来，因为虚拟币特别是USDT的价值得到普遍认可，越来越多中介以USDT为媒介进行货币兑换以牟利，需要明确，该种行为在我国属于违法乃至犯罪行为，各位炒币时一定避坑。
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