【主播/MCN】主播使用其他账户直播未分配收益给公司，构成违约

主播使用其他账户直播未分配收益给公司，构成违约

一、基本案情：

一审法院认定事实如下：

2021年10月24日，芊雪公司(甲方)和卢某(乙方)签订《合作协议》，约定双方合作3年(2021年10月24日至2024年10月23日)，共同发展演艺事业。芊雪公司提供直播平台，卢某从事主播工作。协议第1.2.1条约定，乙方签订本协议后，开播期间甲方会从后台扣除主播当月收益的10%，作为保证金，12个月到期后，甲方会返还保证金的50%，三年期满后，返还保证金的全部。主播正常离职，在不损害公司利益的情况下，保证金分6个月平均返还给主播。协议第8.3条约定：“合作期间内，若乙方未经甲方同意，擅自开播、转会或未按照协议中利益分配比例获取分成，或乙方违反3.1.3条约定的，构成乙方根本违约，乙方应向甲方支付已履行协议期内乙方月平均收益乘以20的总金额作为违约金，同时甲方也有权解除本协议”。合同签订后，双方的演艺合同实际履行至2022年3月末。期间芊雪公司通过平台取得了其应分得的分成收入约45058元，其中7414元芊雪公司尚未支付给卢某。卢某于2022年5月起用不在芊雪公司公会中的账户进行直播，此后所得收益也未与芊雪公司进行分劈。

二审法院院对一审法院查明的事实予以确认。

二、法院认为：

一审法院认为：

依法成立的合同，受法律保护。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，卢某、芊雪公司自愿签订《合作协议》，双方应按照合同约定履行各自合同义务。2022年5月后，卢某用不在芊雪公司公会中的账户进行直播，此后所得收益也未与芊雪公司进行分劈，卢某的行为应视为违约，故其应承担相应的违约责任。关于芊雪公司提出的要求卢某支付违约金及律师费8.3万元的主张，因芊雪公司未提供证据证明其损失的实际数额，且双方的演艺合同实际履行期限较短，综合考虑卢某的违约程度，兼顾该行业特殊性，及卢某在合作期间的收入情况，芊雪公司的预期损失，该院对违约金酌情调整为2.5万元。因违约金费用已经较高，酌定律师费包含在违约金中，律师费不再重复支持。关于卢某要求芊雪公司支付2022年3月直播提成9814.412元的主张，因庭审中卢某对芊雪公司出具的2022年3月份提成数额予以认可，故认定卢某2022年3月提成为7414元，因芊雪公司尚未支付，芊雪公司应予支付。关于卢某要求芊雪公司返还押金(保证金)2000元的主张，因双方《合作协议》中已经明确约定了保证金的返还条件，现返还条件尚未成就，故对卢某的此项主张不予支持。

二审法院认为：

本案的争议焦点为卢某与芊雪公司之间是否为演出合同纠纷；若为演出合同纠纷，案涉《合作协议》是否有效；是否存在违约事实及违约金数额认定是否正确；芊雪公司应向卢某支付的提成款数额为多少。

关于卢某与芊雪公司之间的纠纷定性问题。案涉《合作协议》第一条合作内容1.1.3明确约定“甲乙双方之间是商业合作关系，不应当被认定为构成任何合伙、雇佣、劳动、劳务等关系”。第一条合作内容1.3其他约定详细约定了芊雪公司享有的网络演艺经纪权，并在后续的条款中约定了双方开展直播活动的权利和义务以及收益分配等问题，《合作协议》中无关于社会保险等内容的约定。从合同的名称以及合同的内容来看，双方之间关于演艺经纪合作事宜进行了详细的约定，并没有订立劳动合同的意思表示。另，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。首先，芊雪公司没有对卢某进行劳动性质的管理。其次，从利益分配来看，卢某的收入为其在直播平台的直播表演所产生的收入,其收入的基础为卢某本人的直播表演吸引粉丝观看，粉丝基于表演自愿打赏。卢某的收入根据其自身的表演内容、表演频率及表现的不同具有自主灵活性，并不由芊雪公司根据其劳动情况进行考核评定后发放，故一审法院从双方签订的合作协议合意、合作内容、日常管理方式、收入分配等方面分析,认定芊雪公司和卢某之间不构成劳动关系，构成演艺合同关系并无不当，本院予以维持。

关于《合作协议》效力一节，《合作协议》系卢某、芊雪公司自愿签订，为双方真实意思表示，卢某没有提交证据证明其是在受到胁迫或违背真实意思的情况下与芊雪公司签订的该合同,且合同不违反法律、法规强制性规定,该协议合法有效。卢某主张《合作协议》的“合作”内容违背公序良俗，不应受到法律的保护，协议的实际履行并不影响协议本身的效力，故本院对卢某的前述主张不予支持。

关于是否存在违约事实一节。《合作协议》第八条违约责任8.3约定“合作期间，若主播未经甲方同意，擅自在甲方直播间或在甲方指定的第三方演艺平台之外的平台上进行演艺活动的，或乙方违反3.1.3条约定的，构成乙方根本性违约，乙方应向甲方支付已履行协议期内乙方每月的平均收益乘以20的总金额作为违约金，同时甲方也有权解除本协议”。根据前述约定，未经芊雪公司同意，利用芊雪公司公会之外的账户进行直播属违约行为。

关于一审认定的违约金数额是否正确一节，芊雪公司提出违约金主张，卢某提出违约金过高，对违约金合理性提出异议，则芊雪公司对于违约金约定的合理性、违约金是否过分高于实际损失应提供合理说明,因双方均未能就其各自主张提供充分证据予以佐证。结合本案具体情况,一审法院综合考虑《合作协议》已履行部分的收益、未履行部分的预期利益、卢某的违约情节,兼顾违约金对于违约行为的惩戒作用,酌定卢某应向芊雪公司支付的违约金为25,000元，亦属合理，本院予以维持，一审酌定的违约金数额可涵盖二审期间芊雪公司为应诉需要支出的律师费，故本院对芊雪公司的上诉请求不予支持。

关于芊雪公司应向卢某支付的提成款数额一节，2021年3月卢某向芊雪公司转账17774.02元，根据《合作协议》4.2.3双方约定乙方在直播间进行演艺活动的时间必须达到208小时/月，每月不低于26天，如达到上述要求给予保底8000元或者甲方和乙方按约定比例25%进行分配收益。因此，芊雪公司应当给付卢某收益为17774.02×50%=8887.01元，扣除双方自认的抖加金以及《合作协议》1.2.1约定的10%保证金后为（8887.01-850）×（1-10%）=7233.309元，现芊雪公司自愿支付提成款7414元是对自身权利的处分，一审法院判决并无不当，本院予以维持。

三、律师分析

本案中，主播未经公司同意，利用公司公会之外的账户进行直播属违约行为，但法院综合考虑了：演艺合同实际履行期限较短，主播的违约程度，兼顾该行业特殊性，及主播在合作期间的收入情况，公司的预期损失，该院对违约金酌情调整为2.5万元，且将律师费也包含其中。

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